בלוג מאמרים

א. מ ב ו א מטרתה של רשימה זו בה עסקינן הינה לבחון את מהותו ומטרתו של מרשם המקרקעין בישראל, לרבות את השלכותיו הפרקטיות והתיאורטיות של מוסד זה, הבאות לידי ביטוי בהתנהגותם ו/או מעשיהם  של  המתיימרים  למכור או לרכוש זכויות במקרקעין. המחקר נשוא רשימה זו מציג ובוחן את השאלה האם יש במרשם המקרקעין כדי להוות ראיה לכאורה, ראייה חותכת או סופיות באשר לתכנו, כל זאת בראי הרציונל העומד מאחורי “תקנת השוק במקרקעין”, המספקת  למעשה הגנה על  מאן-דהוא, הרוכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, כאמור בסעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ”ט – 1969 (להלן – “החוק”). סעיף 10 לחוק קובע כי “מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכות זו יפה אף אם הרישום לא היה נכון”. מכאן, כי הסעיף מנסה להעלות את קרנו של מרשם המקרקעין בישראל באופן בו רישום זכויות במקרקעין, אשר עברו הליכי הסדר, יהווה למעשה אינדיקציה לגבי סופיות תוכנו של אותו רישום.  ברם, במידה ואוכל להראות כי גם סעיף 10 לחוק אינו מעניק הגנה שלמה ומוחלטת למאן דהוא, כאמור, וכי יש בעייתיות מה הן ברציונל העומד מאחוריו והן ביישומו הלכה למעשה, אזי שייתכן (?!?) ומוסד “מרשם המקרקעין” בישראל טרם הבשיל כדי להוות ראיה חותכת, קל וחומר, סופיות באשר לתכנו. כפי שיפורט בהרחבה ברשימה דנא, הרי שאחת הסוגיות המרכזיות עליה יש ליתן את הדעת הינה קביעת נקודת האיזון בין טובת הבעלים המקורי לבין צורכי המסחר או השוק; רוצה לומר, היכולת לקבוע או להצביע היכן עובר “קו הגבול” בין האינטרס של בעל הזכות במקרקעין מוסדרים לבין האינטרס של הרוכש הפוטנציאלי של מקרקעין אלו, המסתמך בתום לב על הרישום,  מהווה נדבך  מרכזי בניתוח  מהותו  של הסעיף הנ”ל וברציונל העומד מאחורי מרשם המקרקעין בישראל. למותר לציין כי המעטפת הנדונה ברשימה שלפנינו, קרי, מהותו של מרשם המקרקעין,  עוסקת בדיני תחרות הזכויות, בבסיסם עומדים שיקולי ה- “Ex-ante” ושיקולי ה- .”Ex-post”. אופיים של שיקולים  אלה נגזר מן ההשקפה על מקרה של תחרות זכויות כמצב של חלוקת סיכונים בסיטואציה תאונתית. שכן, חלוקת הסיכונים האמורה מביאה אותנו לשים על כף המאזניים שיקולים הקרובים לשיקולים בדיני הנזיקין בבואנו להכריע בסוגיות בהן עסקינן. כפי שנראה להלן, פרופ’ דויטש אף מבחין בסוג שלישי של שיקולים, המתמקד בשיקול המבני. שיקול זה מייצג עמדה לפיה אין לאפשר לזכות נחותה בעוצמתה, של הזכאי השני, לגבור על זכות בעלת עוצמה עדיפה, של הזכאי הראשון. פסה”ד המרכזי העומד למבחן (ועם כל הכבוד, גם לביקורת!) בעניינים אלו הינו רע”א 2267/95 – ב”כ היועץ המשפטי לממשלה נ’ אדמונד הרטפלד ואח’.  בפסה”ד האמור נדרש ביהמ”ש העליון להכריע בנוגע לכשירותה ותוקפה של עסקת מכר מקרקעין, במהלכה התבססו הרוכשים על הרשום במירשם המקרקעין – רישום שהתברר בדיעבד כשגוי. ביהמ”ש העליון, בבואו להכריע בדיני תחרות הזכויות בעימותים רכושיים בין צדדים רחוקים, וממילא גם בשאלה המרכזית האם “רק קנין יכה קנין”, בוחן בפסק-דינו הנ”ל, בין השאר, את מערכת יחסי הגומלין בין עקרונות סעיף 10 לחוק ועקרונות סעיף 73 לחוק הירושה, תוך שהוא נדרש גם ליתן דעתו לענין קביעת נקודת האיזון האמורה לעיל, קרי, נקודת האיזון בין אינטרס בעל הזכות במקרקעין לבין האינטרס לשמר מסחר הוגן ויציב בשוק, וממילא נותן דעתו ליציבותו של מרשם המקרקעין בישראל. חשיבותו של הויכוח המשפטי, ויש אומרים גם הציבורי,  העומד מאחורי סוגיית “תקנת השוק במקרקעין” הינה רמת מעלה, שכן מעיון בחוק המקרקעין על סעיפיו השונים, לרבות ובמיוחד הסעיפים העוסקים בעסקאות מכר מקרקעין, עולה כי המחוקק הישראלי מנסה ליתן הגנה כמעט מלאה לבעלי הזכויות “האמיתיים” הרשומים במרשם המקרקעין ולמנוע מהם תרחיש, לפיו ינושלו אלו מנכסיהם בגלל מעשה או מחדל כזה או אחר. מאידך, הסוגיה בה עסקינן מתארת ומגבה תרחיש הפוך, המנוגד ל”הגנה” האמורה, לפיו בעל זכות במקרקעין יכול למצוא עצמו ללא זכויות, בו בזמן  שזכויות אלו נמכרות או מועברות לצד ג’ ע”י מאן-דהוא – המציג עצמו כבעל הזכות הלגיטימית במקרקעין אלו – מצג הנובע כתוצאה מטעות או מחדל של רשם המקרקעין. תרחיש זה מביא אותנו לאלמנטים נוספים אשר יוצגו ויבחנו ברשימה שלפנינו. כך למשל, השאלה האם יש מקום לפצות או לשפות בעל זכות במקרקעין שנושל מזכויותיו בגין מחדל או טעות של רשם המקרקעין? כך גם השאלה הבלתי נמנעת לענין סמכויותיו של רשם המקרקעין, לרבות הבדיקות הנעשות על-ידו ו/או ע”י מי מטעמו עובר לרישום עסקת מקרקעין. בסיומה של הרשימה אציג מספר פתרונות אפשריים לסוגייה האמורה וכן את דעותיהם של מספר מלומדים, במיוחד דעתו והצעתו של פרופ’ מיגל דויטש, העוסקים במעמדו ה”תוויתי” של הקניין, וממילא מעמדו של מרשם המקרקעין בישראל והבטחון המוקנה למסתמכים עליו. ב. ה”רישום” בראי חוק המקרקעין. כללי:- בטרם אכנס לדיון המרכזי נשוא רשימה זו, ובטרם ייבחנו השאלות המרכזיות לעניין מהותו, משמעותו ואופיו של “מוסד” רישום המקרקעין בישראל, לרבות השלכותיו של “מוסד” זה על ביצוען / ביטולן של עסקאות מקרקעין באשר הן, מצאתי לנכון להציג, “בקליפת אגוז”, סקירה בסיסית של מושגי היסוד בהם עסקינן, וכן סקירה היסטורית של התפתחות מרשם המקרקעין בישראל עד לכניסתו של חוק המקרקעין לתוקפו, קרי דצמבר 1969.  רקע היסטורי היסטורית, ניתן להבחין בין 3 תקופות שונות אשר החילו שיטות רישום שונות כדלקמן:- א. שיטת הרישום בתקופה העותמנית; ב. שיטת הרישום המנדטורית; ג. שיטת הרישום עפ”י חוק המקרקעין. למותר לציין, כי המכנה המשותף לשלושת השיטות האמורות, הוא שעדיין ניתן למצוא להן ביטוי ב”מרשם”. המרשם שנקרא “טאבו” בתקופה העותמנית ו”ספר האחוזה” בתקופה המנדטורית, אינו מוגדר בחוק המקרקעין. הגם שמונח הכותרת של פרק ט’ לחוק המקרקעין (סעיפים 115 – 151), הוא “המרשם”, אין לגביו כל הגדרה בסעיף ההגדרות.  היכן, אם כן, ניתן ללמוד על מהותו של ה”מרשם”? סעיף ההגדרות שלעיל, מגדיר מספר מונחים הקשורים באופן כזה או אחר למרשם עצמו. כך למשל, ניתן למצוא הגדרות למונחים “רישום”, “רשם”, “מפקח”, “הממונה על המרשם” וכיוצ”ב. כן, ניתן להבין מתוך תקנה 1 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) המגדירות את “המרשם” “-כמשמעותו בפרק ט’  לחוק”, כי המרשם כולל את כל לשכות רישום המקרקעין בהן מתנהלים הפנקסים לפי חוק המקרקעין. סעיף 123 לחוק המקרקעין, הדן בפנקסים הנ”ל קובע מה ניתן לרשום בפנקסים, קרי, “כל דבר אחר הטעון רישום לפי חיקוק”. מהו אותו חיקוק? בפקודת הפרשנות מוגדר “חיקוק” כחוק או תקנה, ו”חוק” מוגדר כדבר חקיקה של הכנסת ולרבות כל פקודה. הפקודה, למותר לציין, אינה כוללת דבר חקיקה עותומני ומכאן כי לחוקים העותומניים אין מעמד בפנקסים. ואולם, בפועל, הפנקסים לא שונו והמונחים המופיעים בהם הינם הטרמינולוגיה העותומנית. בעניין זה טוען כב’ השופט בדימוס אליהו כהן, כי מן הראוי היה לתקן את סעיף 123 (ב)(3) הנ”ל ובמקום “חיקוק” לכתוב “דין”. ככלל, סעיף 7 לחוק המקרקעין קובע כי תנאי לתקפותה של זכות במקרקעין הוא רישומה בפנקסי המקרקעין. הצורך ברישום נובע מכך שהזכות הקניינית היא זכות כלפי כולי עלמא. סעיף 1 לחוק המקרקעין מגדיר את המונח “רישום” כרישום בפנקסי המקרקעין המתנהלים לפי חוק המקרקעין או התקנות על פיו. מכאן, רישום המתבצע בכל גוף שאינו לשכת רישום המקרקעין אין לו תוקף לפי החוק. כך למשל, הרישומים המתבצעים במינהל מקרקעי ישראל (או שהתבצעו עד לתיקון מס’ 2 לחוק מינהל מקרקעי ישראל, התש”ס – 2000), הם וולנטריים, ואין להם תוקף לעניין דרישת הרישום עפ”י חוק המקרקעין. בפסה”ד בעניין ע”א 954/93, חג’בי נ’ בן יונה, נקבע כי “…כאשר הזכות המועברת רשומה בלשכת רישום המקרקעין על שם נותן המתנה, אין המתנה במקרקעין מוגמרת אלא ע”י רישום בלשכת רישום המקרקעין… עיסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה…” כב’ השופט צ’ א’ טל הוסיף על הדברים האמורים וביקש להעיר כי “…אין הדעת נוחה מן המצב החוקי, שזכות במקרקעין הרשומה בפנקסי מינהל מקרקעי ישראל אינה נחשבת כרשומה לעניין סעיף 7 בחוק המקרקעין.” מכאן, כי עצם הרישום בלשכת רישום המקרקעין הוא זה שיוצר למעשה את הזכות הקניינית – האמנם? הפנקסים בהם רשומים המקרקעין בישראל:- כל המקרקעין המצויים בתחום המדינה רשומים ב- 3 סוגי פנקסים [תקנה 6 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש”ל – 1969] (להלן – “תקנות המקרקעין“), קרי, פנקסי השטרות, פנקסי הזכויות ופנקסי הבתים המשותפים. פנקסי השטרות: בפנקסי השטרות רשומים המקרקעין שטרם עברו הליכי הסדר קרקעות עפ”י פקודת הסדר הזכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ”ט – 1969 (להלן – “פקודת ההסדר”). מקורם של פנקסים אלו הוא בפנקסים העותומניים אשר הועתקו לפנקסי השטרות המנדטוריים. הרישום הראשון של המקרקעין נעשה בפנקס השטרות. פנקסי הזכויות: בפנקסי הזכויות רשומים כל המקרקעין שעברו הליכי הסדר קרקעות לפי פקודת ההסדר. רישום המקרקעין בפנקסי הזכויות נעשה בהסתמך על לוח זכויות שמתפרסם ע”י פקיד הסדר הקרקעות, בו רשומים המקרקעין עפ”י חלוקה לגושים וחלקות ומפורטים בו בעלי הזכויות במקרקעין והשיעבודים המוטלים עליהם. פנקסי הבתים המשותפים: בפנקסי הבתים המשותפים רשומים כל המקרקעין שלגביהם ניתן צו לרשום אותם כבתים משותפים ע”י המפקח על רישום המקרקעין. בפנקס זה רשומים הן הבתים המצויים על קרקע מוסדרת והן הבתים המצויים על קרקע בלתי מוסדרת. מקור רישום המקרקעין בפנקסי הבתים המשותפים נעשה עפ”י צו ע”י המפקח על רישום המקרקעין, לבקשת בעלי החלקה, לרשום את הבית כבית משותף. סעיף 124 לחוק המקרקעין קובע כי הפנקסים האמורים המתנהלים בלשכות רישום המקרקעין, פתוחים לעיון הציבור, וכל אדם רשאי לעיין בהם ולקבל העתקים מן הרשום בהם, תמורת תשלום אגרה. מערכת יחסי הגומלין בין מקרקעין מוסדרים לבין מקרקעין בלתי מוסדרים. א. כוח ההוכחה של הרישום: סעיף 125 (א) לחוק המקרקעין קובע כי בסיטואציה בה המקרקעין עברו הליכי הסדר ונרשמו בפנקסי הזכויות, יהווה הרישום ראיה חותכת לתוכנו, ואילו בסיטואציה בה המקרקעין לא עברו הליכי הסדר יהווה הרישום בפנקסים “רק” ראיה לכאורה לתוכנו. ב. התיישנות: במקרקעין שעברו הליכי הסדר לא חלה התיישנות לגבי תביעת זכות במקרקעין, אך אין בכך כדי למנוע טענת התיישנות שאדם היה זכאי לטעון עובר לתחילת תוקפו של חוק המקרקעין (דצמבר 1969), קרי, 25 שנה. (סעיף 159 (ב) לחוק המקרקעין.  מאידך, במצב דברים בו המקרקעין לא עברו הליכי הסדר מוחל חוק ההתיישנות, הקובע תקופת התיישנות של 15 שנה (סעיף 5 (2) לחוק ההתיישנות תשי”ח – 1952). ג. טעות ברישום: במצב בו חלה טעות ברישום זכות במקרקעין, ניתן, במקרקעין מוסדרים, להחיל את הוראות סעיף 10 לחוק המקרקעין, קרי, “מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכות זו יפה אף אם הרישום לא היה נכון” (ההדגשה שלי – א.א.). הוראה דומה אינה קיימת במקרקעין שאינם מוסדרים. בניה ונטיעה במקרקעי הזולת: סעיף 21 (א) לחוק המקרקעין קובע כי הקמת מחוברים במקרקעין מוסדרים של אחר, רשאי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים או לדרוש ממי שהקים אותם לסלקם. ואילו במקרקעין בלתי מוסדרים קובע סעיף 23 לחוק כי מקים המחוברים זכאי לרכוש את המקרקעין בהתקיים 3 תנאים מצטברים כדלקמן: המקים סבר בתום לב כי הוא בעל המקרקעין; הסכום שהושקע בהקמת המחוברים עולה על שווי המקרקעין; רכישת המקרקעין ע”י המקים לא תגרום לבעלים נזק חמור. הנחת העבודה: סעיף 125 א’ לחוק המקרקעין קובע כי רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93-97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין. בכך בא לידי ביטוי עיקרון סופיות הרישום במקרקעין מוסדרים. ברם, כפי שנראה להלן, הפסיקה קבעה כי יש לקרוא סעיף זה יחד עם סעיף 10 לחוק המקרקעין. סעיף 10 מסייג את תחולת סעיף 125 א’ בכך שהוא קובע כי האפשרות לסמוך באופן קונקלוסיבי על הרישום אינה עומדת לכל קונה, אלא לקונה בתמורה ובתום לב, ורק קונה שכזה שרשם את זכותו תוך הסתמכות על המירשם יהיה עדיף על הבעלים המקורי, אפילו אם הרישום עליו הסתמך לא היה נכון. מכאן, סעיף 10 לחוק המקרקעין יוצר מעין תקנת שוק לפיה “מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכות זו יפה אף אם הרישום לא היה נכון.” דהיינו, רישום הזכות מקנה הגנה (מלאה) למאן דהוא הרוכש את הזכות האמורה במקרקעין. במידה ואצליח להפריך את התיזה האמורה, קרי, כי זכות במקרקעין מוסדרים הרשומה במרשם המקרקעין מהווה אינדיקציה לנכונותה, ולהוכיח כי אף יש פגם כלשהו בתקנת שוק זו וכי יתכן והיא עומדת בסתירה לסעיפי חוק אחרים, אזי יהיה מקום להעלות את השאלה באשר להיותו של המרשם ראיה חותכת / ראיה לכאורה, או באשר לסופיות המרשם. מעשית, סעיף 10 לחוק המקרקעין מאפשר למי שעומד לרכוש זכות במקרקעין להסתמך על הרישום, בלי שייאלץ להתחקות אחר מקורות הזכות ושרשרת העסקאות שהובילו לרישומה. הווה אומר, הסעיף מצביע על כך כי יש במרשם המקרקעין כדי להעיד על אמינותו. הפגם שניתן להתגבר עליו מכח הוראה זו הוא פגם ברישום עצמו, להבדיל ממקרה שבו הרישום עצמו הוא תקין, והרוכש מוטעה להניח כי יפוי הכח שהוצג ע”י מי שטיפל במכירה הוא אכן יפוי-כח שנחתם בידי בעל הזכויות ומסמיך אותו לפעול כפי שפעל, בעוד שבפועל נעשה בנדון מעשה מירמה ע”י מבצע הפעולה. ההגנה היא, איפוא, הגנה על “שוק המירשם”, ולא על “שוק יפויי-הכוח”; מעשי מירמה לענין יפוי-הכוח מצויים בסיכונו של הרוכש. ברוח זו נאמר בפסה”ד בענין קורצפלד ואח’ נ’ אדלר ואח’ כי “בסעיף 10 חידש המחוקק הלכה חשובה לגבי מקרקעין מוסדרים, תוך מתן משקל מכריע לרישום בפנקסים, עד כדי הפקעת זכות הקנין מול הבעל האמיתי, אפילו שורש הרישום הבלתי נכון הוא במעשה תרמית שנעשה על-ידי מי שקדם לתבוע זכות על סמך סעיף 10. הוראה מפליגה זו הוחקה במגמה לבצר את אמינות הרישום בפנקסים כמסמכים פומביים הפתוחים לעיונו של הציבור.” השאלה שמתעוררות היא מה הרציונל העומד מאחורי אותו רישום? מהו אותו רישום? כדי לענות על שאלה זו, פניתי ובדקתי בתקנות שוק אחרות מה מהווה תחליף לאותו רישום. כך למשל, תקנת השוק האמורה בסעיף 34 לחוק המכר תשכ”ח – 1968, העוסקת במטלטלין קובעת כי תקנת השוק לא תקום ולא תהיה אלא אם קנה הקונה וקיבל את הנכס לחזקתו. כך גם תקנת השוק במשכון, הנובעת מסעיף 5 לחוק המשכון, תשכ”ז – 1967, מצביעה על חיוניותו של מעשה הקניין, דהיינו, הפקדת המשכון בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב או רישום המשכון. כן הוא הדין ב”מעין-תקנת-שוק”, כמו במטלטלין, שעל-פי סעיף 12 לחוק המטלטלין, תשל”א – 1971, תופש בהם אותו עיקרון: “התחייב אדם להקנות לחברו בעלויות נוגדות או זכות אחרת במטלטלין, ולפני שמסר לו את המטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקנייה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה – זכותו עדיפה” מכאן, הרישום מהווה למעשה את אותו מעשה הקניין, קרי קבלת הנכס, שכלול העסקה. ג. מטרתו של סעיף 10 לחוק המקרקעין בראי הרציונל העומד מאחורי “מרשם המקרקעין” 1. כללי:- ככלל, סעיף 10 לחוק המקרקעין קובע מעין “תקנת שוק” לגבי מי שביצע עסקה על יסוד מידע הכתוב במרשם המקרקעין ואין הוא חייב לבדוק אם הרישום במרשם נכון אם לאו: “מי שרוכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון.” מטרתו של סעיף 10 הינה להעניק בטחון מסחרי לרוכש זכות במקרקעין שהסתמך על הרישום בתום לב, בכך שהוא קובע כי כוחה של הזכות שנרכשה “יפה אף אם הרישום לא היה נכון”. מכאן, תקנת השוק במקרקעין דנה בקונפליקט שבין רוכש זכות במקרקעין בתום-לב (ובתמורה) לבין מאן-דהוא שמכירת הזכות הנ”ל פוגעת בזכויותיו במקרקעין האמורים. כנטען לעיל, הרי שבאופן מעשי סעיף 10 לחוק המקרקעין מאפשר למי שעומד לרכוש זכות במקרקעין להסתמך על הרישום, בלי שייאלץ להתחקות אחר מקורות הזכות ושרשרת העסקאות שהובילו לרישומה. הווה אומר, הסעיף מצביע על כך כי יש במרשם המקרקעין כדי להעיד על אמינותו. ויודגש, כי הפגם שניתן להתגבר עליו מכח הוראה זו הוא פגם ברישום עצמו, להבדיל ממקרה שבו הרישום עצמו הוא תקין, והרוכש מוטעה להניח כי יפוי הכח שהוצג ע”י מי שטיפל במכירה הוא אכן יפוי-כח שנחתם בידי בעל הזכויות ומסמיך אותו לפעול כפי שפעל, בעוד שבפועל נעשה בנדון מעשה מירמה ע”י מבצע הפעולה. ההגנה היא, איפוא, הגנה על “שוק המירשם”, ולא על “שוק יפויי-הכוח”; מעשי מירמה לענין יפוי-הכוח מצויים בסיכונו של הרוכש. למותר לציין, כי הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין הינה הוראה פרטיקולרית, ונראה כי תחום התפרשותה הוא בדיני מקרקעין בלבד. כב’ השופט חשין חיזק דברים אלו בפסה”ד בענין ב”כ היועץ המשפטי לממשלה נ’ אדמונד הרטפלד ואח’, בקובעו כי “סעיף 10 אין הוא אלא שריג במדיניותו הכללית של חוק המקרקעין, מדיניות המייחסת חשיבות נעלה למירשם המקרקעין בתורת-שכזה…ובהיותה מה שהיא נדרשת הוראת סעיף 10 אך בהקשר הספיציפי של משפט המקרקעין בישראל.” 2. כיצד נקבעת נקודת האיזון בין הבעלים המקורי לבין צורכי המסחר? סעיף 10 לחוק המקרקעין מחייב את הקונה לבצע את מעשה ההשלמה הקנייני, שכן במי “שרכש זכות במקרקעין” עסקינן. הביטוי “זכות במקרקעין” הוא ביטוי מובהק לזכות קניינית – כך נפסק במספר מקרים בעבר, כמו גם שהשלמת המעשה הקנייני ע”י הזכאי המאוחר הינה תנאי הכרחי לקיומו של סעיף 10. על פניו, לא היה, מקום לכלול הוראה זו (בדבר השלמת המעשה הקנייני) בגדר מצבים שבהם קיים ספק בשאלה אם “רק קניין יכה קניין.” ואולם, כפי שנראה להלן, בענין אדמונד הרטפלד סבר כב’ השופט קדמי (דעת מיעוט), כי ניתן להחיל סייג המאפשר לצד שלישי לרכוש זכות במקרקעין בנסיבות מסויימות – גם ללא השלמת המעשה הקנייני. היסוד לכך מצוי, לדבריו, בדוקטרינת תום הלב הכללית ו“בתורת האיזונים”. באופן סכימתי, קיימות שלוש פונקציות רלבנטיות הנוטלות חלק בסיטואציה דנא: בעל הזכויות המקורי, המוכר והקונה. בתרחיש השכיח, לפיו הקונה רוכש את הזכויות במקרקעין מהמוכר, אשר מופיע ברישום המקרקעין כבעל הזכויות, (בו בזמן שרישום זה בטעות יסודו) – נשאלת השאלה מי יזכה בנכס, הקונה או בעל הזכויות המקורי ומי ישא בהפסד. בהיעדר נסיבות מיוחדות, ספק רב אם ניתן לקבוע מי מהשניים צודק יותר – שניהם צודקים באופן מוחלט. ההדיוט והמשפטן כאחד עומדים נבוכים בפני תרחיש זה, מבלי שישנה אפילו תחושה אינטואיטיבית את מי יש להעדיף וכיצד יש לקבוע את נקודת האיזון בין השניים, אם בכלל. התפיסה לפיה תקנת השוק נועדה למצוא איזון ראוי בין הביטחון הסטטי (זכויות הקנין) לביטחון הדינמי (המסחר), בין טובת הבעלים המקורי לבין צורכי המסחר נבחנה לראשונה בפסה”ד בענין רוזנשטרייך נ’ חברה א”י לאוטומובילים. כב’ השופט חשין בפסה”ד בענין אדמונד הרטפלד חוזר ומאמץ את התפיסה הנ”ל ואף מפנה לדבריו של פרופ’ זמיר, אשר קובע כי נקודת האיזון נקבעת על-פי השקפותיה של כל חברה וחברה בזמן נתון. לדעתו, חברה אגררית תעניק עדיפות לזכויות הבעלים המקורי, בעוד חברה בה שולט המסחר תסיט את נקודת האיזון אל-עבר תקנת השוק ותעדיף את סופיות המרשם. כך, יכולה נקודת האיזון להקבע במגזרים מסוימים במקום פלוני, ובמיגזרים אחרים יכולה היא להקבע במקום אלמוני. “נקודת האיזון” בה עסקינן מנסה למצוא, למעשה, את “עמק השווה” בין זכותו האובליגטורית של הרוכש לבין זכות הקניין של הבעלים האמיתי. המסקנה, כי משלא הושלמה העסקה, לא תעמוד לרוכש הגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין או הגנת סעיף 73 לחוק הירושה, וכי נקודת האיזון בסוגיה מעין זו תיטה לצד הבעלים האמיתי אינה יכולה להתפס כמובנת מאליה. כך למשל, בע”א 3829/91, וואלס נ’ גת ואח’, גברה זכותו האובליגטורית של מי שרכש נכס מקרקעין מנאמן על זכויותיו של יוצר הנאמנות. ואולם, מתוך סיכום טעמיו של כב’ הנשיא שמגר בענין זה עולה, כי הטעם הראשון העוסק בדבר מתן חופש פעולה לנאמן והענקת בטחון מסחרי לאלה העושים עסקים עמו, כל שכן הטעם השלישי העוסק במתן עצמאות מלאה לנאמן ומבנהו  של מוסד הנאמנות –  הינם טעמים מיוחדים למוסד זה, ואין להם כל זיקה לענייננו – הגנת הזכויות במקרקעין. הטעם השני שעניינו הקניית אמינות ובטחון למירשם גולם בסעיף 10 לחוק המקרקעין, המתנה את העדפת רוכש הזכות בהשלמת העיסקה ובהיות המקרקעין מוסדרים. הטעם הרביעי, קרי, הטלת הסיכון להפרת חובת הנאמנות על שכמו של יוצר הסיכון, הוא יוצר הנאמנות, מוגבל למקרים בהם מי שהיה בעל הכוח לסחור בנכס השתמש לרעה בכוח שהעניק לו הבעלים המקורי, ואין כוחו יפה בסיטואציה בה התחייב חסר כל כח לסחור בנכס. מכאן, פסה”ד האמור יוצר תרחיש, לפיו בסיטואציה מסויימת שמקורה בדיני הנאמנות, גוברת זכות אובליגטורית של מי שרכש נכס מקרקעין מנאמן על זכויותיו הקנייניות של יוצר הנאמנות. בבסיסם של השיקולים אשר הנחו את ביהמ”ש בענין זה עמד, בין היתר, השיקול של הענקת בטחון מסחרי לאלה העושים עסקים עם נאמנים אשר הנכס רשום על שמם, בד בבד עם השיקול לפיו, הסיכון במקרה של נאמנות, רובץ לפתחו של הבעלים, שכן הוא זה שבחר את נציגו הנאמן, ואף נתן לו את הבעלות בנכס והחתים אותו בחוזה של אמינות.  אשר על כן, ניתן להגיע למסקנה כי נקודת האיזון נשוא סיטואציה זו הינה ייחודית לתרחיש שלעיל, הסטתה לצידו של הרוכש נועדה להבטיח את הבטחון המסחרי בעשיית עסקים עם נאמנים ומשכך, הגם שפסה”ד בענין זה העדיף זכות אובליגטורית על זכותו של יוצר הנאמנות אין להשליך על המקרה שלפנינו בו זכותו של יורש נחזה (אובליגטורית) תגבר על זכות הקניין של היורש האמיתי. 3. שיקולים לענין סוג הנכס והזכויות המועברות:- המצבים בהם מתעוררות השאלות לענין קיומה של תקנת השוק וממילא ליציבותו של מרשם המקרקעין בישראל הם רבים ושונים זה מזה. בין היתר עשויים להשתנות הנכס בו מדובר, טיב הזכויות של הבעלים המקורי ביחס אליו, הנסיבות בהן קיבל הרוכש את הנכס לידיו וכיוצ”ב. פרופ’ זמיר מבחין במאמרו בענין “חוק המכר” שלעיל, בין נכסים שעבירותם היא מאפיין יסודי, כמו כסף או שטרות, לבין נכסים אחרים; בין נכסים שמתנהל לגביהם מירשם זכויות (בראש ובראשונה מקרקעין) לבין נכסים אחרים, ועוד. אין ספק כי הדין אינו יכול להגן במידה שווה על זכויות קנין ועל זכויות אובליגטוריות ביחס לאותו נכס, כל שכן כאשר מדובר בנכסים השונים זה מזה במהותם. בבואו לבחון את הסוגייה שלעיל, העוסקת בקביעת נקודת איזון ראויה בין בעל הזכות המקורי לבין צד ג’ שרכש זכות במקרקעין בהתאם לתנאי “תקנת השוק” בה עסקינן, מאמץ כב’ השופט חשין בפסה”ד בענין אדמונד הרטפלד הנ”ל את הדיעה הרווחת כי “גם סוג הנכס יקבע”. לדעתו, על שיטת המשפט להעניק במקרקעין הגנה מירבית לבעלים המקורי ולהקפיד עם הרוכש, ואילו במטלטלין יש להסיט את נקודת האיזון אל-עבר הקונה דווקא. כב’ השופט חשין מוסיף ואומר כי “נראה את פלוני כמי ‘שרכש’ זכות, אם קיים את דרך הרכישה הספיציפית של הנכס בו מדובר – נכס נכס והדרך המיוחדת לרכישת זכות בו“ (ההדגשה שלי –  א.א).  עקרונות היסוד העומדים בבסיסה של “תקנת השוק” במקרקעין מצויים, בחלקם, ב”תקנות שוק” נוספות השזורות במשפט הישראלי. כפי שנראה להלן, הרי הגם שקיים שוני מהותי בין ההסדרים השונים המאפיינים כל תקנת שוק לגופה, תנאי יוצר הוא שיכול אדם להעביר יותר זכויות משיש לו רק במקום בו עשה הרוכש מעשה קנין בנכס או בזכות המועברת.  כך למשל, תקנת השוק האמורה בסעיף 34 לחוק המכר תשכ”ח – 1968, העוסקת במטלטלין קובעת כי תקנת השוק לא תקום ולא תהיה אלא אם קנה הקונה וקיבל את הנכס לחזקתו. כך גם תקנת השוק במשכון, הנובעת מסעיף 5 לחוק המשכון, תשכ”ז – 1967, מצביעה על חיוניותו של מעשה הקניין, דהיינו, הפקדת המשכון בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב או רישום המשכון. כן הוא הדין ב”מעין-תקנת-שוק”, כמו במטלטלין, שעל-פי סעיף 12 לחוק המטלטלין, תשל”א – 1971, תופש בהם אותו עיקרון: “התחייב אדם להקנות לחברו בעלויות נוגדות או זכות אחרת במטלטלין, ולפני שמסר לו את המטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקנייה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה – זכותו עדיפה”. (ההדגשה שלי – א.א.).  מכאן, מעשה הקניין משמש למעשה כבריח-התיכון העובר בין תקנות השוק השונות, אשר בלעדיו אין. ואולם, חשוב להדגיש כי “מעשה קנין” זה, מותאם לסוג הנכס בו מדובר. רוצה לומר, הגם שנקודת האיזון בין הבעלים המקורי לבין צד ג’ אשר רכש את הנכס בתום לב ובתמורה תקבע, בין השאר, בעצם קיומו של מעשה הקנין, הרי שמהותו של אותו מעשה קנין והתנאים להווצרותו הינם , בין היתר, פונקציה של סוג הנכס בו עסקינן. עמדה זו זוכה לתימוכין גם ע”י השופט חשין בפסה”ד בענין אדמונד הרטפלד שלעיל הקובע כי תנאי מוקדם ויסודי ליצירתה של תקנת שוק כלשהי, הוא קיומו של יסוד קנייני. מסקנתו היא, כי יסוד זה אף יוצר דוקטרינה במשפט הישראלי, המהווה מיסגרת קבועה לכל “תקנות השוק” במשפט ישראל. למותר לציין, כי מעבר להיות סוג הנכס מרכיב מרכזי וחשוב בקביעת נקודת האיזון הראויה בסיטואציה כזו או אחרת, יש לקחת בחשבון את סוג הזכויות ומהותן של אותן זכויות בנכס הספיציפי. כך למשל, יתכן מצב בו לזכאי המקורי אין זכויות קנייניות בנכס האמור, אלא רק זכויות שביושר או לחילופין, זכויות אישיות אחרות – האם גם אז יהא קיום ההוראות הקבועות בתקנות השוק השונות תנאי הכרחי להגנת זכויותיו של הרוכש?  פרופ’ פרידמן אשר נדרש לסוגיה דנא, קובע כי זכויותיו של הזכאי המקורי ניתנות לחלוקה כדלקמן: זכויות קנייניות, זכויות שביושר וזכויות אישיות. פרופ’ פרידמן טוען כי רכישה בגדר תקנת השוק כוחה יפה כנגד כל זכות, לרבות זכויות קנייניות, ואילו רכישה בתום לב ובתמורה כוחה יפה כנגד זכויות אישיות וזכויות שביושר, אך לא כלפי זכויות קנייניות. יחד עם זאת, יש לזכור כי פרופ’ פרידמן הביע דעתו בטרם קיומה של הלכת בנק אוצר החייל נ’ אהרונוב, וייתכן ויש בהלכה זו כדי לקבוע כי רכישה בתום לב ובתמורה  – אין כוחה יפה עוד כנגד זכויות שביושר. כך או כך, נראה כי ה”אקט” הקנייני מהווה יסוד קריטי בבואנו לבחון האם יכול רוכש הזכויות, אשר רכש את הנכס בתום לב ובתמורה, להסתמך על ההגנה המוקנית לו בסעיף 10 לחוק המקרקעין, כאשר נכס זה נמכר ע”י “היורש הנחזה”. אין ספק כי טיבו של ה”אקט הקנייני” יקבע בהתאם לסוג הנכס בו עסקינן ובהתאם לנקודת האיזון הראויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה לגופו. בפרקים הבאים נבחן את מהותם של היסודות העומדים בבסיסו של ס. 10 לחוק המקרקעין, כך גם ננסה לברר האם פעולת רישום המקרקעין היא המהווה את היסוד הקנייני דנא או שמא ניתן להצביע על קיומו של יסוד זה גם ללא פעולה זו – כל זאת בראי פסק-הדין המרכזי בעניין אדמונד הרטפלד. ד. פסה”ד המוביל: רע”א 2267/95 – ב”כ היועץ המשפטי לממשלה נ’ אדמונד הרטפלד ואח’ – תקציר העובדות והשאלות המשפטיות:- 1. כללי:- פסק-הדין בו עסקינן, מהווה נדבך מרכזי וחשוב בהבנת סוגיית מרשם המקרקעין בישראל, לרבות ובמיוחד פרשנותו של סעיף 10 לחוק המקרקעין. דעותיהם השונות של השופטים בפסק-הדין האמור, כמו גם המאמרים והביקורות נשוא פסק-דין זה, נותנים אור נוסף בכל הקשור לבעייתיות המלווה את דיני תחרות הזכויות בעימותים רכושיים בין צדדים רחוקים, בהבנת הרציונל העומד מאחורי רעיון “המרשם” בישראל, ומנסים לענות על השאלה הבסיסית החובקת את הדין הישראלי בעניין זה, קרי, “האם רק קניין יכה קניין?” 2. תקציר העובדות: המשיב מס’ 1, אדמונד הרטפלד, (להלן – “המשיב 1” או “אדמונד הרטפלד”) הוכרז בצו ירושה כיורשו היחידי של המנוח יונה הרטפלד ז”ל, שניספה בשואה. על יסוד צו ירושה זה נרשם המשיב 1 כבעליה של החלקה בה עסקינן (להלן – “הקרקע”), שהיתה רשומה על שם יונה הרטפלד. רישום זה נעשה לאחר שרשם המקרקעין השתכנע (הכיצד?) כי יונה הרטפלד, הרשום כבעליה של הקרקע, הוא המנוח. לאחר ביצוע הרישום, נערך הסכם לרכישת הקרקע בין המשיב 1 לבין מספר חברות:- א.י.מ. חברה קבלנית לבנין והשקעות בע”מ, מנוצרי שלמה בע”מ ובניני א.י.מ. מנור בע”מ (להלן – “הרוכשים”). מטרת רכישת הקרקע ע”י הרוכשים היתה לבנות על הקרקע דירות מגורים למכירה. במעמד כריתת ההסכם שילמו הרוכשים למשיב 1 סך של 165,000$ (דולר של ארה”ב), ואת יתרת המחיר בסך 65,000$ (דולר של ארה”ב) התחייבו לשלם בעת רישום זכויותיהם בקרקע בלשכת רישום המקרקעין. ואולם, עד ליום הגשת התובענה דנא לא נרשמה הקרקע על שם הרוכשים, אלא רק הערת אזהרה. כחודש לאחר עריכת הסכם הרכישה (במהל חודש אוגוסט 1994) נשלחה לשר המשפטים תלונה אנונימית, כי המשיב 1 אינו יורשו האמיתי של יונה הרטפלד ז”ל. בעקבות התלונה האמורה ולאחר שהתבצעה חקירה, הגיש האפורופוס הכללי (להלן – “המבקש”) בקשה לביטול צו הירושה. עם הגשת הבקשה לביטול צו הירושה קיבל המבקש במעמד צד אחד, צו מניעה זמני, האוסר על המשיב 1 לעשות שימוש בצו הירושה האמור או לערוך עסקאות בקרקע דנא.  המשיב 1 והרוכשים הגישו בקשה לביטול צו המניעה הזמני, אותה סמכו על הוראת סעיף 73 לחוק הירושה, התשכ”ה 1965 (להלן – “חוק הירושה”) ועל הוראותיו של סעיף 10 לחוק המקרקעין תשכ”ט – 1969 (להלן – “חוק המקרקעין”).  סעיף 73 לחוק הירושה קובע כי “מי שרכש זכות בתום-לב ובתמורה ובסומכו על צו ירושה או על צו קיום שהיה בר-תוקף אותה שעה, או מי שקיים חיוב בתום-לב בסומכו כאמור, אין לבטל זכותו או לחייבו שנית אף אם הצו בוטל או תוקן לאחר מכן”. סעיף 10 לחוק המקרעין קובע כי “מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון”. טענת הרוכשים היתה, כי יש בידם כדי להסתמך על הוראות סעיף 73 לחוק הירושה וסעיף 10 לחוק המקרקעין, וזאת לאור רכישת הזכות על-ידם בהתאם להסכם עם המשיב, בתום לב, בתמורה ובהסתמך על צו הירושה והרישום אצל רשם המקרקעין.  הרוכשים הוסיפו וטענו, בין השאר, כי אין בכוחו של תיקון צו הירושה, ככל שיתוקן ע”י ביהמ”ש כדי לפגוע בזכותם.  ביהמ”ש המחוזי יצא מנקודת מוצא לפיה, אין מחלוקת שהרוכשים רכשו את הקרקע מהמשיב בתום לב, בתמורה, ובהסתמך על על הרישום כי המשיב הוא בעליה של הקרקע. ביהמ”ש אף הניח כי המקרקעין דנא הינם בגדר מקרקעין מוסדרים וקבע כי לעובדת אי רישום החלקה על שם הרוכשים אין כל נפקות במקרה בו עסקינן.  לא זו אלא אף זו – ביהמ”ש קמא סבר כי בידי הרוכשים לסמוך טענותיהם על הוראת סעיף 73 לחוק הירושה. סברה זו יסודה ב”אימוץ” דעתו של כב’ השופט חלימה בענין באסם זוהיר קניני נ’ מחמוד חמיד נאסר ואח’, לענין תחולתו של סעיף 73 שקבע: “…לו היה מדובר, למשל, בסכסוך בין יורש שנפגע ע”י צו ירושה קודם לבין קונה שקנה בהסתמכו על אותו צו, בודאי יש בסעיף 73 דנן כדי לסייע לקונה שהסתמך על הצו הקודם, ובלבד שזה היה מוכיח שקנה בתום לב ובתמורה…”  על יסוד דברים אלה הגיע כב’ השופט קמא למסקנה לפיה הזכות שרכשו הרוכשים מוגנת ע”י סעיף 10 לחוק המקרקעין וסעיף 73 לחוק הירושה ומשכך ביטל את צו המניעה. על החלטה זו, המבטלת את צו המניעה הזמני, הוגשה בקשת רשות הערעור נשוא פסה”ד בו עסקינן. 3. השאלות המשפטיות: כפי  שצויין לעיל, הרי שטרם הסתיימה עסקת המכר בין המשיב לרוכשים, שכן טרם נרשמו זכויות הרוכשים בפנקסי המקרקעין (אלא רק הערת אזהרה לטובתם), ובהעדר רישום מצויה בידי הרוכשים רק התחייבותו של המשיב לעשות עיסקה במקרקעין. למותר לציין, כי למשיב, מי שהתחייב בפני הרוכשים לא היה מעולם את הכח להעביר את הבעלות בקרקע שבבעלות היורש האמיתי – ואילו זה לא התחייב לעשות כל עסקה במקרקעין אלו. מכאן, כדי להכריע בשאלת זכאותם של הרוכשים לקרקע הנדונה יש ליתן את הדעת לארבע שאלות מרכזיות:  האם יש ליתן לסעיף 10 לחוק המקרקעין, המעניק הגנה לרוכש “זכות במקרקעין”, פרשנות רחבה המכילה זכויות אובליגטוריות? האם יש יסוד לומר שסעיף 73 לחוק הירושה בא להרחיב את היקף הזכויות המוגנות בסעיף 10 לחוק המקרקעין, כך שתחולתו תהא גם על זכויות אובליגטוריות?  האם “הסכסוך האמיתי” בנסיבות המקרה דנא הוא בין הבעלים האמיתי לבין הבעלים המתחזה או שמא הוא בין הבעלים האמיתי לבין רוכש הזכויות? לאור האמור לעיל, האם אומנם “רק קניין יכה קניין”? כפי שיפורט להלן, הרי שהתשובות לשאלות דנא אינן חד-משמעיות ויכול ויתפתח ויכוח לגיטימי סביב סוגיות הקשורות בהן, לרבות סביב השיקולים העומדים בבסיסם של ההכרעות השיפוטיות – ויכוח המוצא את ביטויו מחד, בדיעותיהם החלוקות של השופטים גולדברג וחשין בפסה”ד בענין אדמונד הרטפלד בו עסקינן, ומאידך בדעתו של כב’ השופט קדמי האמורה שם. ד. גישתה של דעת הרוב אל מול גישתה של דעת המיעוט בפסה”ד בענין אדמונד הרטפלד. 1. כללי: אחת השאלות שהתעוררה בפסק-הדין בענין אדמונד הרטפלד עסקה בזהותם של העומדים מאחורי “הסכסוך האמיתי” נשוא פסק-דין זה. כפי שפורט לעיל, עקרונות היסוד אותם ניתן למצוא מאחורי “תקנות השוק” למיניהן בכללותן, ובתקנת השוק במקרקעין בפרט, יוצרים מערכת של כללים המנסה להסדיר את זכאותו של בעל הזכויות המקורי במקרקעין דנא אל מול זכאותו של הרוכש בתום לב ובתמורה במקרקעין אלה, כשבתווך עומד בעל הזכויות הנחזה  – הוא המוכר. במצב דברים זה, אין ספק כי אינטרסו של בעל הזכויות האמיתי מתנגש עם אינטרסו של רוכש המקרקעין, כאשר הנזק אשר עלול להגרם למי מהשניים שזכאותו תיפגע, נובע, בין היתר, ממעשהו של בעל הזכויות הנחזה. מכאן, אחד השלבים הראשונים בבואנו להכריע מי יהיה זכאי בסופו של יום למקרקעין האמורים, הוא פתרון שאלת הצדדים “הנכונים” לסכסוכים שנוצרו ומהו “הסכסוך”, קרי, מי הם למעשה הגורמים נשוא הסכסוך האמיתי? האם הבעלים המקורי והבעלים הנחזה, האם רוכש הזכויות והבעלים הנחזה או שמא הבעלים המקורי ורוכש הזכויות? התשובה לשאלה מי הם אותם שני הגורמים נשוא “הסכסוך האמיתי”, טומנת בחובה  שיקולים משפטיים, חברתיים ומוסריים כאחד – שכל מטרתם אינה אלא לאזן בין הבטחון הדינמי במסחר בשוק הפתוח מחד, לבין הבטחון הסטטי הנובע מתוך מירשם המקרקעין,  מאידך. תוצאת הגדרתו של “הסכסוך האמיתי” הינה משמעותית ביותר בקובעה אל כתפיו של מי מאותן פונקציות אמורות יגולגל הנזק הנובע כתוצאה ממכירתן של הזכויות במקרקעין דנא. כב’ השופט קדמי, (דעת מיעוט) קובע בפסה”ד בענין הרטפלד הנ”ל, כי “הסכסוך האמיתי” הינו בין הבעלים האמיתי לבין הבעלים המתחזה, קרי, לבעלים האמיתי קמה עילת תביעה כלשהי כנגד הבעלים המתחזה בגין הנזקים שזה האחרון גרם לו בעצם מכירת המקרקעין האמורים. עילת התביעה האמורה תהא עילה נזיקית, והסעד המבוקש יהיה, מן הסתם, סעד כספי. הווה אומר, לשיטתו של כב’ השופט קדמי, לא תהא באפשרותו של הבעלים האמיתי לקבל ביצוע בעין של החזרת המקרקעין השייכים לו, אלא רק פיצוי כספי בגין אבדנם, בו בזמן שהרוכש בתום לב ובתמורה אינו מהווה צד לסכסוך הנ”ל, כך שמקרקעין אלו ישארו בבעלותו ובחזקתו. השקפת עולמו של קדמי אינה מוכנה להשלים עם “גלגול הנזק” אל כתפיו של אדם שלישי, ששילם תמורה מלאה בתום לב, תוך הסתמכות על צו שיפוטי (צו הירושה) ועל רישום כדין.  מאידך, טוען כב’ השופט חשין (דעת הרוב) כי לדעתו “הסכסוך האמיתי” הינו בין הבעלים האמיתי לבין הקונה מן היורש המתחזה, קרי, בין הבעלים לקונה בשוק הפתוח. לשיטתו, יש באפשרותו של הבעלים האמיתי לתבוע את ביצוע החזרת המקרקעין בעין מאת הקונה, כך שלמעשה הבעלים המתחזה (המוכר) מוצא עצמו מחוץ לסכסוך העיקרי. למותר לציין, כי ניתן יהיה לתבוע את המוכר הנ”ל בגין עילה נזיקית על הנזקים שגרם למי מהצדדים בעצם מכירת קרקע מבלי שהוא זכאי לעשות כן, ואולם תביעה זו – מקומה בסכסוך משני לסכסוך האמיתי בו עסקינן. חשין מבסס את קביעתו, בין היתר, על טעמים חברתיים ומוסריים. לדעתו, היסוד החברתי וצו המוסר אינם יכולים להרשות העדפת אינטרס הקונה על אינטרס הבעלים האמיתי, שרכושו נגזל ממנו בלא יודעים ובלא שתרם במעשה או במחדל למעשה הגזילה. הוא תוקף את קדמי אשר “…רואה לנגד עיניו את הקונה ששינה מצבו לרעה, ורחמיו נכמרים עליו.” לדעתו, יש אמנם לקונה אינטרס שאינו מבוטל, אך כנגד אינטרס זה עומד אינטרסו של היורש האמיתי. לא זו אלא אף זו – חשין אף ממשיף ואומר כי אין ספק שהמחוקק הביא במנין האירועים אשר קדמו לחקיקת סעיף 10 לחוק המקרקעין וסעיף 73 לחוק הירושה, אירועים ותרחישים שונים, והנורמה שנקבעה בסופו של יום אמורה לשקף “מעין ממוצע כללי…”. הווה אומר, “…מזה ומזה ניצבים שניים שהם תמי-לב; בתווך ביניהם העוול; והשאלה היא מי ישא בסיכונו של העוול. ההנחה היא כי אחד מאותם שניים שהם תמי-לב יצא וידו על העליונה, ואילו האחר יצא וידו על התחתונה. הנורמה בענייננו נקבעה כפי שנקבעה, ולא מצאתי טעם טוב להרכיב עליה יוצא הילכתי.” . (ההדגשה שלי – א.א.). נראה, כי חשין שולל לחלוטין את עצם התעלמותו של השופט קדמי (המוחלטת, יש לומר) מן העוול שעלול להיגרם לבעלים האמיתי, אשר יום בהיר אחד יתכן וימצא עצמו ללא מקרקעין, בו בזמן שמי שקנה מקרקעין אלו בתום לב ובתמורה, טרם השכיל לשכלל את העיסקה – כך שאם בתורת האיזונים עסקינן, לא יתכן שבמצב דברים זה העוול שיגרם לבעל הזכות האובליגטורית יהיה עצום יותר מהעוול שעלול להגרם לבעל זכויות הקנין העומד להפסיד את המקרקעין שבבעלותו – מבלי שטרם לכך במעשה או במחדל. עם כל הכבוד הראוי, ניתן לטעמי, להקצין את האבסורד בגישתו של כב’ השופט קדמי אם נבחן גישה זו בתרחיש מעט שונה. יצויין, כי בסיטואציה בה עסקינן בפסק-הדין בענין הרטפלד מדובר על מקרקעין שלא שימשו למגורי בעליהם, כך שגם אם שיטתו של כב’ השופט קדמי היתה מועדפת, הרי שלא היה נגרם נזק כדי נישול קורת הגג מעל ראשו של הבעלים האמיתי, ואולם, בסיטואציה בה מדובר במקרקעין המשמשים למגורים – עלול להווצר מצב “ביזארי” למדי, לפיו אם נאמץ את גישתו של קדמי, הרי בעל זכות אובליגטורית יוכל לסלק את קורת הגג מעל ראשו של בעל זכות הקניין באותו נכס ממש. בשקילת האיזון הראוי בסיטואציה מעין זו, קל וחומר, אם נבחן את העוול הנגרם למי מהצדדים בסיטואציה זו, נראה לי כי גישתו של השופט חשין היא הנכונה ואף “הצודקת” יותר. ה. התנאים המצטברים לקיומה של ההגנה השזורה בסעיף 10 לחוק המקרקעין, בראי משמעותו של מוסד “מרשם המקרקעין” בישראל. רכישת זכויות במקרקעין מוסדרים קביעתו של סעיף 10 לחוק המקרקעין, לפיה ניתן ליישם את תקנת השוק במקרקעין רק בתרחיש בו נרכשה “זכות במקרקעין” מעוררת את השאלה הבסיסית לענין מהותה של אותה “זכות במקרקעין”. בע”א 513/82, רייזמן נ’ וושצ’ין, נאמר ע”י כב’ השופטת (בדימוס) הגב’ בן פורת, כי הביטוי “זכות במקרקעין” חובק זכויות קנייניות בלבד. לדבריה “…זכות במקרקעין, גם אם לא הוגדרה ע”י המחוקק, היא מונח הבא לבטא זכות חפצה (in rem) ולא זכות גברא (in personam)..”. על פניו, איפא, כי הגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין מותנית ברישום הזכות במרשם המקרקעין ובהיעדר רישום – אין זכותם של הרוכשים נהנית מהגנת הסעיף – האמנם? 1.1 הרישום כמעשה הקניין: השאלה העולה מתוך הדברים שלעיל הינה האם ניתן לראות ברישום הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין פעולה מספקת העונה על דרישות הגנת סעיף 10 לענין רישום הזכות במירשם? לחילופין, האם הערת אזהרה היא זכות קניינית? בפסק-דין אטיאס נ’ הממונה על המירשם, אומר השופט לנדוי: “אין הערת אזהרה בבחינת זכות במקרקעין, כי כל עיקרה אינו אלא שיטת מחסום בפני רישום עיסקות במקרקעין למען שמור על כוחו של החיוב החוזי לרישום עיסקה פלונית. זוהי איפוא, זכות שלילית מעצם טבעה למנוע מאחרים רכישת זכות קניינית במקרקעין, ואין היא כשלעצמה יוצרת זכות בעל תוכן קנייני למאן דהוא“. (ההדגשה שלי – א.א.) דיעה זו אומצה ע”י השופט בייסקי בפסק-הדין בעניין חובני נ’ דיקלה, וכן גם ע”י פרופ’ רייכמן במאמרו על הערת אזהרה בו הוא אומר: “נראה לי, כי למרות חיזוק מעמד הערת האזהרה לאחר חקיקת סעיף 127 (ב) אין לראות בה זכות במקרקעין”. שאלת תוקפה הקנייני של הערת האזהרה, נדונה גם בבית המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין מיכאלי נ’ גמליאל, במהלך דיון בשאלה העיקרית הדומה לשאלה בה עסקינן, קרי, האם הכלל בדבר “הסתמכות על הרישום” ע”פ סעיף 10 לחוק המקרקעין, מתייחס גם לרישום הערת אזהרה. העובדות נשוא תיק זה היו כדלקמן: עורך-דין זייף ייפוי-כוח של בעל מגרש מוסדר, ועל סמך יפויי הכוח מכר את המגרש לחברה קבלנית, אשר רשמה הערת אזהרה לטובתה. לאחר מכן מכרה החברה את המגרש למספר אנשים, אשר רכשו את המגרש בתמורה ובתום לב ובהסתמכם על הערת האזהרה שהיתה רשומה לטובת החברה המוכרת. השאלה שעמדה על הפרק היתה: האם הערת אזהרה שנרשמה יוצרת זכות קניינית והאם היא בבחינת “רישום” כמשמעותו בסעיף 10, או שאין היא זכות קניינית? ביהמ”ש השיב על שאלה זו כלהלן: “הרישום עליו יכול הקונה להסתמך ולזכות בעדיפות על פי סעיף 10 הוא רישום זכות הקנין במקרקעין, ואילו הערת אזהרה שנרשמה אינה יכולה כלל להיות אסמכתא לטענת עדיפות כזאת”. (ההדגשה שלי – א.א.). דומה אם כן, כי הערת אזהרה על-אף שנרשמה אין בה את התכונות של “הרישום” כמשמעו בסעיף 10 לחוק המקרקעין, קל וחומר אין בה כדי ליצור את המצב המשפטי של רכישת זכות במקרקעין, אלא רק רישום הזכות הקניינית בדמות של בעלות יכולה להוות רכישה כמשמעה בסעיף 190 לחוק המקרקעין. בענין זה יפים דבריו של בית-המשפט המחוזי בחיפה בת”א 1159/93 בענין סואעד: “רישום הערת אזהרה, אינה בבחינת זכות במקרקעין שמכוחה יוכל הקונה לחסות בצילה של ההגנה של סעיף 10 לחוק. היא אמנם באה כדי לממש את הפן הקנייני של הסכם הרכישה (ע”א 449/85, פ”ד מ”ג(1) 194,183), אך אינה הופכת את מי שרשם הערת אזהרה לזכותו מכוח התחיבות חוזית כ ‘מי שרשם זכות במקרקעין’ לעניין סעיף 10 (ראה גם ע”א 1235/90, פ”ד מ”ו (4) 672, 661.” 1.2 דעת הרוב מול דעת המיעוט בפס”ד הרטפלד כנגד דברים אלו ומסקנת בתי-המשפט השונים בהחלטות כדלעיל, יוצא כב’ השופט קדמי בפסה”ד בענין אדמונד הרטפלד. קדמי אמנם מכיר בהשתכללותה של זכות קניינית במקרקעין בעצם רישום הנכס, אך יחד עם זאת, יש לדעתו לעשות חריג לכלל האמור. קדמי מנסה למצוא “פתח מילוט” לנסיבות המיוחדות בהם עסקינן. לדבריו, מציאת “פתח מילוט” כזה או אחר חיונית ביותר, לא בשל “…עצם התוצאה הקשה לרוכשים בתום לב ובתמורה, לאחר שערכו את כל הבדיקות המתחייבות ולאחר שסמכו על צו של בימ”ש ועל רישום בספרי המקרקעין; אלא בשל כך שתוצאה זו הינה “מקרית”, במובן זה שהתרחשותה אינה מצויה בשליטתם של הנוגעים בדבר, ועל פניה הרי היא בבחינת ‘מכת הגורל’. קדמי מוסיף ואומר שהתוצאה האמורה מקוממת במיוחד ואין הוא מוכן לקבל את “העוול” שבה, כמחיר שיש לשלם לשמירת יציבותם של מושגים יסודיים. עוד באותו עניין, קובע קדמי כי “תקנת השוק” לכשעצמה מהווה “פתח מילוט” הפורץ את המחסום “המושגי”, שכן מכוחה מוקנית זכות קניינית למי ש”רכש” אותה, כביכול, ממתחזה. מכאן מסיק השופט המלומד, כי משנפרץ המחסום המושגי בהוראת המחוקק, ממילא, יש בידי ביהמ”ש כדי להרחיב את הפירצה האמורה, ולקבוע את “תנאי המעבר” באותו פתח, בהתאם לנסיבות של כל מקרה ומקרה לגופו. לדבריו, “…את הצעד המושגי – עשה המחוקק בקבעו את “תקנת השוק”; ואין אני רואה מניעה לכך שאת ה”השלמה” הטכנית המתבקשת מן הנסיבות יעשה בית המשפט.” “קדושת הרישום” – קדמי ממשיך ואומר כי מקובל עליו רעיון “קדושתו” של הרישום העולה מדבריהם של השופטים חשין וגולדברג, ואולם “קדושה” זו פועלת לשני הכיוונים, כך שיש בה כדי להצדיק את כיבוד זכויותיו של מי שסמך על הרישום ורכש מקרקעין על-פיו. קדמי חוזר ומזכיר את הרציונל העומד מאחורי תורת האיזונים, המשתלטת, לדבריו, על כל תחומי החיים – היא זו המקנה לדעתו, מידה של גמישות לדין הקיים, ופותחת את הפתח “להסטת מרכזי כובד בין השיקולים השונים העומדים בבסיס האיזון.” ואולם, כפי שכבר צויין לעיל, דעתו של השופט קדמי הוותה את דעת המיעוט בפסה”ד בענין הרטפלד ומשכך לא עמדה בקנה אחד עם דעתם של השופטים האחרים, חשין וגולדברג, אשר אימצו את הדיעה הרווחת, לפיה הפונקציה הרשומה כבעלת זכות במירשם המקרקעין יכולה שתעביר לרוכש הימנה זכות שלא היתה לו כלל – אך תנאי מוקדם לכך הוא שהזכות נרשמה במירשם על שם הרוכש. לשיטתם, המחוקק אמנם יצר את הפירצה האמורה בתבנית “תקנת השוק” שבסעיף 10 לחוק המקרקעין, אך יחד עם זאת קבע תנאים ברורים וחד-משמעיים, בין היתר, לענין רישום הזכות במירשם לשם יצירת מעשה הקניין, ואין לפרוץ פירצה זו או להרחיבה בכל דרך שהיא. בענין זה יפים דבריו של ביהמ”ש בע”א 599/77, קורצפלד ואח’ נ’ אדלר ואח’, עמ’ 33, אשר קבע כי “עצם אופיה המפליג של ההוראה מחייב הקפדה על קיום אותם תנאים שהמחוקק קבע להקנית זכות קנין לרוכש, למרות המקור הפסול שממנו באה לו הזכות”.   (ההדגשה שלי – א.א.). זאת ועוד, עם כל הכבוד הראוי, נראה כי גישתו של קדמי מתעלמת לחלוטין מהקשיים המושגיים שעלולים להיגרם בעשיית חריג לכללים האמורים בסעיף 10 לחוק המקרקעין עד כדי תפיסתה של זכות אובליגטורית כשווה בעוצמתה לזכות קניין בנסיבות מסויימות. כך למשל, חשוב להדגיש כי אחד ממאפייניה של הזכות האובליגטורית הוא בכך שאין בכוחה לכבול צדדים שלישיים, שאינם שותפים להליך יצירתה, ואילו הסדר המעניק עדיפות לזכות זו, (כמו “הרישום”), מכפיף אליה את “כולי עלמא”, וזכויותיהם של אחרים נתפסות כנחותות מזכות זו.  ברם, מעניין לבחון נקודה זו לאור השלכותיה של הלכת בנק אוצר החייל נ’ אהרונוב. בפסה”ד האמור קובע כב’ הנשיא ברק כי כאשר מוכר מתחייב להקנות זכות לקונה, משתכללת, למעשה, אצל הקונה “זכות שביושר תוצרת הארץ”. זכות זו מהווה אצל הקונה הראשון זכות מהותית בנכס. לשיטתו, זוהי זכות “מעין קניינית” שכוחה אף יפה כלפי צד ג’. האם יש בהלכה זו כדי להצדיק או לצדד בגישתו של כב’ השופט קדמי? נראה, כי טרם בשלו התנאים המאפשרים מתן תשובה לשאלה זו, ואולם, לדידו של כותב שורות אלו, הרי שגם אם תאומץ הלכת בנק אוצר החייל לתוך מקרה הרטפלד יהיה מקום להעלות את השאלה לגבי מהות הווצרותה של “הזכות שביושר” במקרה דנא, קרי, האם הענקת זכות למאן דהוא, אשר לא היתה שייכת לעולם ל “מעניק” יש בה כדי לענות על קריטריונים של “יושר”. כן יש לזכור, כי ריבויין של זכויות מועדפות באותה נקודת זמן מחייב תחרות פנימית ביניהן. אולם, תחרות זו אינה מתיישבת עם אופייה של הזכות הקניינית. מכאן, אם נדבוק בשיטתו של קדמי עלול להווצר מצב בו נחשוף את הזכות המוגנת לתחרות פנימית עם זכויות זהות בתכנן, דהיינו, בעוד שזכויות אובליגטוריות, אף מאותו סוג, יכולת להימצא בה בעת בידי אנשים שונים, לא כן זכות קניינית. 1.3 יחסי הגומלין בין סעיף 10 לחוק המקרקעין לסעיף 73 לחוק הירושה: סעיף 73 לחוק הירושה, העוסק בהגנה על רוכש בתום לב, קובע כי “מי שרכש זכות בתום – לב ותמורה בסמכו על צו ירושה או על צו קיום שהיה בר – תוקף אותה שעה, או מי שקיים חיוב בתום לב בסמכו כאמור, אין לבטל זכותו או לחייבו שנית אף אם הצו תוקן או בוטל לאחר מכן.” סעיף זה, מדבר על רכישת זכות, מבלי שהוא נכנס לסוגייה האם מדובר בריכשת זכות אובליגטורית או קניינית, וממילא אין הוא נדרש לקבוע קביעה כלשהי לגבי רישום הזכות, אלא רק שעל הרכישה להיות בתום לב ובתמורה בהסתמך על צו שיפוטי קיים. נראה, כי הרציונל העומד מאחורי תקנת השוק שבסעיף 73 הנ”ל, הינו רציונל זהה העומד מאחורי תקנת השוק במקרקעין, כמו גם תקנות שוק אחרות, קרי, הענקת בטחון מסחרי לרוכש הזכות. אם כך, נשאלת השאלה, האם הסעיף הנ”ל מרחיב את הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין, כך שבמקרים בהם מדובר על הסתמכות על צו שיפוטי כלשהו, לרבות ובמיוחד על צו ירושה, יש מקום, (הגם שמדובר ברכישת זכות במקרקעין), להסתפק בתנאים האמורים בסעיף זה, ללא כל צורך לרשום את הזכות הנרכשת במירשם המקרקעין? מעיון בהוראות סעיף 73 לחוק הירושה וסעיף 10 לחוק המקרקעין, נראה כי שתי ההוראות נוקטות לשון דומה המטעימה את יסוד התמורה וההסתמכות בתום לב על מסמך ציבורי והמפקיעה את זכות הקנין מהבעלים האמיתי. אנלוגיה זו היא שהביאה את השופט גולדברג בפסה”ד בענין הרטפלד למסקנתו כי את הרכיב “מי שרכש זכות” שבסעיף 73 לחוק הירושה יש לפרש כפי שנתפרש הרכיב “מי שרכש זכות במקרקעין” שבסעיף 10 בו עסקינן – האומנם? פרופ’ טדסקי הביע עמדה דומה במאמרו אודות היורש הנחזה באומרו: “בחוזים שערך היורש הנחזה עם אדם שלישי לפני ביטול הצו יש להבדיל בין המקרה שהביטול בא בטרם התחוללה הרכישה הקניינית ובין המקרה שבאותה שעה כבר השתכללה. אם עוד לא נרכשה הזכות לאדם השלישי, אין הוא זכאי לתבוע את כינונה מאת היורש האמיתי, שהוא זר לחוזה הנדון, באין היורש הנחזה נציגו. סעיף 73 אינו חל על המצב הנדון, כיוון שהוראה זו מתנה את הגנתה בכך, שהיתה כבר רכישה. זכותו החוזית של האדם השלישי ממשיכה להיות קיימת כלפי היורש הנחזה”. (ההדגשה שלי – א.א.) חשין, גם הוא מחזק את ידו של השופט גולדברג במסקנה אליה הגיע, אולם חולק על נימוקיו. לדבריו, לא ניתן לעשות היקש בין הוראות סעיף 73 לחוק הירושה לבין הוראות סעיף 10 לחוק המקרקעין, שכן, מדובר בשתי הוראות השונות במהותן, או כדבריו, הוראות אשר “…שני מני אריג שונים עשו אותן…”.  נימוקיו מבוססים על היות סעיף 10 לחוק המקרקעין סעיף פרטיקולרי, אשר תחום פרשנותו הוא בדיני מקרקעין ובדיני מקרקעין בלבד. מאידך, סעיף 73 לחוק הירושה מספק הוראת מסגרת, הכוללת “כל זכויות שבעולם אותן יכול מוריש שיותיר לבאים אחריו…”. חשין מוסיף ואומר כי סעיף 73 אינו מתיימר ללמדנו דרכי רכישה של זכויות כאלו ואחרות. כל זכות ודרך רכישתה, כפי שנקבעה בהוראות הדין השונות והייחודיות. לסיכום דבריו מדגיש חשין כי “…תקנת-השוק שנוסדה בסעיף 73 לחוק הירושה לא תקום ולא תהיה אלא אם ייעשה מעשה-קנין. מעשה קנין במקרקעין, המחוקק הורנו כיצד ייעשה, והוא כהוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין.” התמודדותו של קדמי עם נימוקי השופטים גולדברג וחשין לענין הקונפליקט הלכאורי בין הוראות סעיף 73 לחוק הירושה, לבין הוראות סעיף 10 לחוק המקרקעין מצביעה על גישתו כי במקום בו חוברות שתי ההוראות הנ”ל יחדיו, קרי, הרוכש הסתמך הן על צו הירושה והן על פנקסי המקרקעין, יש להוריד את סף הדרישה הטמון בהוראות סעיף 10 ולאפשר למי שנהג בתום לב מוחלט ושילם את מרבית התמורה “להנות” מההגנה הטמונה בהוראות סעיף 73 לחוק הירושה, גם אם בהעברת זכויות במקרקעין עסקינן. עם כל הכבוד הראוי, מסקנתו ודרך התמודדותו הנ”ל של קדמי אינה מקובלת על כותב שורות אלה, ונראה שאין בה אלא נסיון להגיע בדרך-לא-דרך אל המטרה, ספק מוסרית – ספק “צודקת”, אשר הציב הוא לעצמו. לכשעצמי, נראה לי כי הוראת סעיף 73 לחוק הירושה אמנם מהוה מסגרת בסיסית, דרכה יש לבחון כל תקנת שוק לגופה ובהתאם להוראות הפרטיקולריות שלה, כל שכן, כאשר מדובר בתחרות בין זכויות נשוא נכס מקרקעין. בתמורה:-  כללי: הוראות סעיף 10 לחוק המקרקעין, כמו גם דיני תחרות הזכויות בכללותם, דורשים כיום מן הצד המאוחר, מעבר לעמידה בדרישת תום הלב, גם עמידה בדרישת התמורה. בפסה”ד בעניין חוות מקורה,פורשה דרישת התמורה כעוסקת בתמורה מבוצעת (ואף בהיקף משמעותי!!), או בקיומה של הסתמכות מהותית אחרת. הבדיקה בעניין זה היא בדיקה עניינית-קונקרטית, הבוחנת את מצבו היחסי של הזכאי המאוחר במסגרת שיקולי ה-Ex post . יחד עם זאת, נראה שלצורך קיום דרישותיה של תקנת השוק, אף תמורה עתידית תיחשב כמספקת. מכאן, אם נתקיימו כל שאר תנאי תקנת השוק, יזכה הרוכש בבעלות המלאה (בכפוף, כמובן, להשתכללות זכותו הקניינית), אף אם טרם הגיע המועד המוסכם לתשלום המחיר או חלק הימנו.  אשר לשקילות בין המחיר לערך הנכס, נראה כי תמורה סמלית לא תספיק, אלא נדרשת תמורה ממשית. “ממשיותה” של התמורה זוכה אף להתייחסותו של השופט קדמי בפסה”ד בעניין הרטפלד, האומר כי תשלומה של מרבית התמורה, בד בבד עם קיום עקרון תום הלב, מביאה את הרוכש “כפסע” בינו לבין האירוע הסוגר פורמלית את הליכי ההעברה. 2.2 שיקולי ה- :Ex post מתוך עיון בתרחישים המוצגים לעיל, כל שכן מתוך העובדות המתוארות בפסה”ד בעניין הרטפלד, עולה כי סיווגה של הזכות הרכושית בה עסקינן היא בעלת חשיבות רמת מעלה לאיתור הציפיות הנלוות לה. ההגיון הפשוט והדין כאחד מובילים אותנו למסקנה כי על ציפיות והסתמכויות חזקות יותר יש להגן בעוצמה רבה יותר. מכאן, השאלה האם “רק קניין יכה קניין”, קרי, סיווג הזכות הרכושית, הינה חלק משיקולי ה- Ex post, הבוחנים את עוצמת הפגיעה היחסית בכל צד, כתוצאה מפיתרון המעדיף את הצד האחר. עוצמת ההגנה המוענקת לבעל הקניין ו/או לרוכש הזכות נובעת, איפוא, מהתשובה לשאלה האם שולמה תמורה כלשהי בגין הנכס, אם לאו, או שמא הסתמך על זכותו הסתמכות מהותית אחרת. במאמרו המאלף בענין זה, מבחין פרופ’ דויטש בין שני מצבים מרכזיים. האחד, בו הזכאי הראשון נתן תמורה בגין הנכס בו עסקינן, וממילא משהזכאי השני לא השכיל לשכלל את זכותו בנכס זה, הרי שידו של הראשון על העליונה. במצב השני, מתקיים תרחיש, לפיו, הזכאי הראשון טרם שילם תמורה כלשהי בגין הנכס האמור, ואילו הזכאי השני שילם זה מכבר את התמורה בגין נכס זה – האם גם עתה יש ליתן לידו של הזכאי הראשון להיות על העליונה (הגם שהזכאי השני טרם שיכלל את זכותו האובליגטורית לזכות קניינית, קרי, טרם רשם את זכותו במרשם המקרקעין)?  לכאורה, הדין המצוי אינו מבחין במצב בו הזכאי הראשון שילם או נמנע מלשלם תמורה בגין הנכס נשוא המחלוקת, ועל כך ביקורתו של פרופ’ דויטש. לדעתו, הדין המצוי בתחום העסקאות הנוגדות הוא דין ראוי, ככל שמדובר בזכאי ראשון אשר ביצע תשלום של תמורה. ואולם, מן הראוי לשנות את הדין ככל שמדובר בזכאי ראשון שעדיין לא נתן תמורה. במקרה זה, טוען דויטש, על השיטה להסתפק באחד מן השניים: תמורה מבוצעת או השלמת קניין, ואין זה מן הראוי כי תחייב דרישה כפולה. דויטש מוסיף וטוען כי כשניתנה “תמורה” אפשר ש”חיוב יכה קנין”, וזאת על מנת להגשים את היעוד החיצוני לצדדים, של תקנת השוק הנוגעת בדבר. לדבריו “בדין הקיים ניתן לצמצם את הפער בין הדין המצוי לדין הראוי בשתי דרכים: כאשר הדין פתוח בנושא זה, ניתן להסתפק אכן במילוי אחת משתי החלופות על-ידי הזכאי המאוחר, ברוח עמדת המיעוט בענין הרטפלד; ואילו כאשר דרישת השכלול היא בהירה בחוק, ניתן להסתפק, עם ביצוע השכלול, בתמורה מעותדת של הזכאי המאוחר.” מן המקובץ, נראה כי אלמנט “התמורה” הנקוב בסעיף 10 לחוק המקרקעין מהווה נדבך מרכזי וחשוב בשיקולי ביהמ”ש ביצירת איזון ראוי והולם בדיני תחרות הזכויות בהם עסקינן. המסקנה כי אי מתן תמורה (ואפילו הולמת), שולל למעשה את ההגנה הטמונה בסעיף 10 הנ”ל היא מובנת וברורה, ואולם, הבעייתיות הקיימת בדין המצוי, לפחות מבחינת הזכאי המאוחר, הינה שמתן תמורה מלאה בגין הנכס הנרכש, בד בבד עם קיומו של אלמנט “תום הלב”, אינם מספיקים כדי לאפשר לרוכש הזכויות להנות מן ההגנה הנקובה בסעיף 10 דנא. בנקודה זו חשוב להבהיר ולומר, שהרי אם נדבוק בדין המצוי כמות–שהוא עלול להיווצר מצב (שכיח, יש לומר) בו נגרמים לרוכש בתום לב נזקים כבדים וקשים, קרי, אובדן התמורה שניתנה על-דו לבעלים המתחזה, מבלי שהוא יכול להפרע בגין תמורה זו (שכן בד”כ אין בידי הבעלים המתחזה כדי להחזיר את התמורה שקיבל ולעיתים הבעלים המתחזה אינו אלא פיקציה שכלל לא קיימת). יחד עם זאת, יש לזכור שאם בתורת האיזונים עסקינן, הרי שנזק זה עומד אל מול נזקו הפוטנציאלי של הבעלים האמיתי העלול לאבד את אדמתו ולא רק את כספו. בהסתמך בתום לב על הרישום:- 3.1 כללי:- דוקטרינת הרכישה בתום-לב כוללת מיגוון רב של דינים, בין אם בארץ ובין אם בעולם, השונים אלה מאלה כמעט בכל היבט אפשרי. הרציונל העומד בבסיסה של תקנת השוק קובע, בין היתר, כי אין הצדקה להעניק עדיפות לרוכש, היודע על הפגיעה בזכויותיו של הבעלים המקורי או היודע על הרישום השגוי במירשם המקרקעין. מהותית, מתייחסת דרישת תום הלב לידיעתו של רוכש הזכויות. על פניו, הרוכש יהיה תם לב אם אינו יודע שהמוכר אינו בעל הנכס בהסתמכו על המירשם וממילא אם אינו יודע שהמירשם שגוי (גישה סובייקטיבית). אחת השאלות המרכזיות המתעוררות במסגרת הדיון בסוגיית תום הלב הינה מהו המבחן הראוי שיש להעמיד בפני הרוכש בתום לב, האם מבחן סובייקטיבי או האם מבחן אובייקטיבי? הווה אומר, האם ידיעתו הממשית של הקונה היא הרלבנטית לענייננו או שמא די בידיעה של קונה סביר במעמדו. בישראל, כמו גם בשיטות המשפט האנגלי והצרפתי, ההלכה הברורה היא שהמבחן הראוי הינו מבחן נפשי-סובייקטיבי ולא אובייקטיבי. נראה, כי מבחינת המדיניות המשפטית העומדת בבסיסו של מבחן זה, הרי שבדוקטרינת הרכישה בתום-לב אין יחסים ישירים בין הקונה לבין בעל הזכויות המקורי, ומשכך לא ניתן לדבר על ציפיה סבירה כזו או אחרת. תום הלב צריך להתקיים עובר לכריתת הסכם המכר ועד לאחר השלמת רישום הזכוית הקניינית. אין ספק כי במצב דברים בו נודע לרוכש על הפגם שברישום לפני כריתת הסכם המכר, אין הוא תם לב. כך גם אם נודע לרוכש על הפגם לאחר כריתת הסכם המכר ולפני שהשתכללה זכותו הקיינית – לא יוכל להסתמך על הוראות סעיף 10 לחוק המקרקעין. 3.2 שיקולי ה- Ex ante במסגרת שיקולי ה”Ex-ante”, קיימת התחשבות בדין באשמה היחסית של הצדדים, וביכולתם למנוע את האירוע התאונתי. שיקולים אלה באים לידי ביטוי, בחקיקה הקיימת, במסגרת דרישת תום הלב, (דרישה סובייקטיבית, כאמור), אשר הינה תנאי חיוני לעדיפותו של הצד המאוחר, על פי הדינים השונים המטפלים בעסקאות נוגדות. למותר לציין, כי דרישה זו גם טבועה כענין מובן מאליו, לגבי הזכאי המוקדם. אין ספק, כי חובת תום הלב הכללית הנובעת מתוך סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תחסום את דרכו של הזכאי הראשון אם זה נהג בחוסר תום לב והתכוון להכשיל את הזכאי המאוחר. אם כך, השאלה שנותרה לטעמי במבחן הינה: האם יש מקום לאמץ את שיקולי תום הלב האובייקטיבי, בכל הנוגע לנפקות שיש לייחס להתרשלותו של אחד הצדדים. העמדה של הפסיקה כיום באשר למושג תום הלב בהקשר לזכאי המאוחר היא כי הן לעניין עימות מול זכות קניינית, והן לעניין עימות מול זכות אובליגטורית, התרשלות של הזכאי המאוחר בדרך-כלל אינה שוללת את תום ליבו. ואולם, במסגרת סוגייה זו יש לבדוק מיהו הצד שיכול היה למנוע באופן אפקטיבי יותר את התאונה המשפטית. נראה, כי הזרם בפסיקה אשר שולל התחשבות בסוגיית ההתרשלות, בהקשר לעסקאות נוגדות, אינו נוהג כך מחמת העדפה ערכית לפתרון זה, אלא מחמת החשש לעקר את סעיף 9 לחוק המקרקעין. ואומנם, מן הצד הערכי, ניתן לקבוע כי השקפה על מושג תום-הלב כענין אובייקטיבי, משני צידי המטבע, היא הגישה הראויה: אין הצדקה כי איש מהצדדים ינהג בהתרשלות, וכאשר התרשלות מעין זו מתרחשת, יש לזקוף זאת לרעתו,לא רק ברמה הנזיקית, אלא גם ברמת ההכרעה הקניינית. למותר לציין, כי לעניין דיני תקנת השוק במכר מיטלטלין, קיים נימוק חשוב התומך בשלילתן של מבחן אובייקטיבי אצל הזכאי המאוחר – הוא הצורך לאפשר עסקאות מהירות ויעילות בשוק הפתוח, צורך המחייב כי לא יוטל נטל בדיקה כלשהו על הזכאי המאוחר. אולם בהקשרים אחרים אין, לדעתי, הצדקה לכך. השיקול בדבר מהירות הפעולה והדינמיות המיוחדת שלה בודאי אינו חל כאשר מדובר ברכישה לפי “תקנת השוק במקרקעין”, מכוח סעיף 10 לחוק המקרקעין. מקרקעין אין רוכשים בחטף, ולא שיקול המהירות ניצב מאחורי תקנת שוק זו, על כן, מן הראוי ליתן פרשנות אובייקטיבית למושג “תום הלב” בסעיף 10 לחוק המקרקעין. לאור האמור לעיל, אין ספק כי סוגיית תום הלב בה עסקינן מהווה גם היא, כמו קודמותיה, תנאי חשוב לשם קיומה של ההגנה המוקנית לרוכש הזכות הקניינית בסעיף 10 לחוק המקרקעין, והקשורה באופן ישיר או עקיף לסוגיית מרשם המקרקעין בישראל. בהקשר זה, אבקש להפנות לתפיסתו של קדמי ולגישתו בפסה”ד בענין הרטפלד, לפיה, “עתה, משגובר כוחו של תום הלב ועולה משקלו של הענין הציבורי בפעילות כלכלית יציבה ובטוחה…והאיזון בין האינטרס של הגנת זכות הבעלות לבין האינטרס של בטחון ויציבות בפעילות כלכלית נוטה לטובת האחרון”. שאלת תפיסתו של עקרון תום הלב כעניין אובייקטיבי בנסיבות דנא, טרם באה אל פתרונה, ונראה לי, כי אם אכן תתקבל, הרי שהרף שנקבע בדוקטרינת תום-הלב ובתורת האיזונים נשוא תקנת השוק במקרקעין יורם במעט – פעולה אשר יתכן ותאפשר להוריד את הסף הנדרש לענין רישום הזכות במקרקעין, כאמור בסעיף 10 לחוק. ו. הפתרונות המוצעים: הפתרון המוצע ע”י פרופ’ מיגל דויטש – מעמדו “התוויתי” של הקניין. במאמרו “הקניין כ”תווית”? על תחרות זכויות ופורמליזם”, מנתח פרופ’ דויטש מספר אלמנטים נשוא פסה”ד בעניין הרטפלד שלעיל, במיוחד אלמנטים הקשורים למעמדו ה”תוויתי” של הקניין בהקשר לתחרות זכויות.  דויטש טוען כי שכלולה של זכות, מן השלב האובליגטורי לשלב הקנייני, אינו צעד בעל משמעויות טכניות. לשיטתו התווית “קניין” ניתנת לזכות נתונה כתוצאה מביצוע מעשה שהוא אמנם רק מעשה טכני (כמו רישום בפנקסים), אך מעשה זה נושא עמו משמעוית ערכיות חשובות, כמו יצירת מימד הפומביות לזכות, וממילא העצמת ההגנה המוענקת לבעליה עליה. דויטש מסביר כי האלמנט שמחייב הכרה באפקט הקנייני טמון בציפיות ובהסתמכויות הנוצרות אצל הזכאי כתוצאה משכלול זכותו. הדבקת התווית “קניין” לזכות נתונה משקפת עמדה של השיטה, לפיה הציפיות שמצמיחה הזכות ראויות להגנה בעלת עוצמה חזקה. היותן של ציפיות והסתמכויות ראויות להגנה מבוססות, בין היתר, על שיקולים כלכליים – תועלתיים ושיקולים חברתיים. כך למשל, בדוגמה של מקרקעין – הערת אזהרה במקרקעין –  בהיעדר קניין או “מעין קניין” בידי בעל הזכות, הסתמכותו היא מוגבלת, והיא לא תתבטא בתשלום מלא מצדו בגין הנכס. לעומת זאת, משהנכס הופך “לשלו”, באמצעות המעשה המשכלל, ציפייתו היא שהכל יכבדו מעתה את בלעדיותו בנכס, והסדר החברתי והכלכלי מחייב הגנה על ציפיות אלו. מכאן, מסיק דויטש, כי אין לשלול את תפיסת ה”תווית”, ולהגדירה כתפיסה טכנית. במובן זה, חולק דויטש, על דעתו של השופט קדמי בעניין הרטפלד, אשר ממעיט מחשיבותה של ה”קבלה” (הרישום בפנקסים). אם זאת, עצם ההכרה בערכיותה של ה”תווית” מחייבת נכונות להכיר באפשרות לקיומם של “תחליפי תווית” שקולי ערך, ולהמנע מלדבוק בשיקול המבני כשיקול המנותק מן הרציונלה לו. דויטש ממשיך ומדגיש כי כיוון שמאחורי התווית מצויים ערכים, אפשר שאותם ערכים יוגשמו במקרה מתאים לאו דווקא באמצעות “התוויות”, אלא באמצעות שקולות לה. מה הן אותן “שקולות לה”? יתכן וניתן יהיה להעצים את אלמנט “התמורה” או אלמנט “תום-הלב” (בתפיסתו האובייקטיבית), כדי שיחדיו יוכלו להוות “תווית” ראויה ושקולת ערך. אולם, גישה זו אינה מקובלת עליי, שכן המבחן לקביעת אותה תמורה “נוספת” או המבחן להגברת דרישת “תום הלב” אינם מעשיים ונותנים שיקול דעת רחב מדי לבית-המשפט במקרים כגון אלו. דויטש אף חולק על עמדתו של חשין לענין “רק קנין יכה קנין”. לטעמו, אם בעימות של רוכש מאוחר מול זכאי ראשון בעל קנין עסקינן, הרי שמתן עדיפות לזכאי המאוחר ששיכלל את קניינו, עפ”י תקנת שוק כזו או אחרת היא בעייתית מהבחינה המבנית.  ההגיון העומד מאחורי גישתו מבוסס על מההנחה שאין קניין מאוחר יכול לגבור על קניין מוקדם, שכן למי שהקנה זכויות לזכאי המאוחר לא היתה נתונה זכות בת הקנייה, והסיבה בגללה אנו מעדיפים את הקניית הקניין לזכאי המאוחר במצב כגון דא, אינה נובעת מכיוון שהוא מחזיק באמתכתו “קניין +”, אלא משום שיקולי הצדק היחסיים, בשילוב עם תקנת הציבור, וזאת למרות התוויות הבלתי עדיפה (אלא השוויונית) של הזכאי המאוחר. ויודגש, כי אופי זכותו של הזכאי המאוחר אינו משתנה כתוצאה מכך, וממילא הקניין המאוחר לא היה אמור “להכות” את זה הקודם בזמן, לפחות מבחינה מבנית. מכאן, מסיק דויטש כי יתכן ויש צדק בביקורתו של קדמי על עמדתו של חשין בפסה”ד בענין הרטפלד האמור, כך שניתן לראות בהיצמדות לשיקול המבני משום נוקשות מחשבתית. הפיתרון המוצע ע”י עו”ד אדריכל מוטי בניאן. עו”ד בניאן, שהינו חבר ועדת קניין ומקרקעין ותכנון ובניה של לשכת עוה”ד מציע לשנות את ס. 10 לחוק המקרקעין. לדידו, הפסיקה בעניין הרטפלד, הקובעת שתום הלב של רוכש הזכויות צריך להמשיך עד לרישום שמו בטאבו, מכבידה ביותר על חיי המסחר, ואינה צודקת. הצעתו היא לשנות את נוסח סעיף 10 לחוק המקרקעין כדלקמן:- “מי שהתחייב בהסכם לרכוש זכות במקרקעין בתמורה ובעת ההתחייבות בהסכם האמור הסתמך בתום לב על הרישום יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון וזאת מעת הסכם ההתחייבות לרכישת הזכות במקרקעין מוסדרים – ובמקרקעין לא מוסדרים מעת שהעסקה נרשמה לטובת הרוכש בעודו בתום לב.” עו”ד בניאן טוען שבנוסח המוצע על-ידו יש כדי לפתור שתי בעיות. האחת, של זכויות שלא רשומות בלשכת רישום המקרקעין, והשנייה הקביעה כי המועד לצורך תום הלב אינו “רכישה” אלא “הסכם רכישה”. עוד טוען עו”ד בניאן כי בעניין זה ניתן לוותר על ההבחנה בין קרקע מוסדרת לבין קרקע שאינה מוסדרת. לשיטתו, מאחר ומרבית זכויות המוכרים במקרקעין אינן רשומות בלשכת רישום המקרקעין אלא במינהל מקרקעי ישראל ו/או בחברות משכנות יש ליתן בהזדמנות זו פיתרון גם לזכויות מעין אלו וכחלק מסעיף 34 לחוק המכר תשכ”ח 1968, כך שסעיף 34 לחוק המכר הדן בתקנת שוק יסומן כ- 34 (א) ויתווספו סעיפים 34 ב’ ו-ג’ כדלקמן: 34 (ב) “מי שהתחייב בהסכם לרכוש זכות לא רשומה במקרקעין ובעת ההתחייבות בהסכם האמור הסתמך בתום לב על אישור זכויות שהונפק על ידי רשם המשכונות של האיזור בו המקרקעין מצויים וכן על ידי כל אלו שלפי הנסיבות מנהלים רשומים לגבי המקרקעין, יהא כוחה של זכותו על פי ההתחייבות יפה אף אם תוכן האישורים לא היה נכון”. 34 (ג) “לעניין סעיף זה ‘זכות לא רשומה במקרקעין’ פירושה זכות במקרקעין שלא רשומה במרשם”. 3. הפתרון המוצע ע”י כותב שורות אלה. במהלך איסוף החומר לרשימה דנא, כל שכן במהלך כתיבתה, שאלתי עצמי, לא פעם, מדוע בחרו הן השופטים השונים והן המלומדים הרבים, שאת דבריהם הבאתי כדלעיל, להתעלם באופן מוחלט מהפונקציה הרביעית אותה ניתן למצוא ביסודות “תקנת השוק” (מעבר לרוכש, הבעלים המקורי והבעלים המתחזה), קרי, רשם המקרקעין. פונקציה זו, האחראית על רישום זכויות המקרקעין והצגת הפנקסים בפני הציבור הרחב, מהווה למעשה את הגורם המרכזי אשר בשל מעשה או מחדל שלו נפגעת זכותו של בעל המקרקעין המקורי או של הרוכש בתום לב ובתמורה. האם אין מקום במסגרת שיקולי ביהמ”ש, לאזן את הפגיעה דנא בחיובו של רשם המקרקעין בתשלום נזקיו של הזכאי הראשון או הזכאי המאוחר? לטעמי, לרשם המקרקעין תפקיד מכריע בשרשרת הנסיבתית היוצרת את “התאונה המשפטית” בה עסקינן בתחרות הזכויות בין בעלי העניין.  אין ספק כי רשם המקרקעין חב חובת זהירות (מושגית וקונקרטית כאחד) כלפי הרוכש, כלפי הבעלים המקורי ואפילו אעיז ואומר כלפי כולי-עלמא – המסתמכים על רישמיו. מכאן, יש לבחון האם בעצם רישום שגוי של זכויות כאלה ואחרות, יש משום התרשלות וממילא רשלנות. לדידי, התשובה הינה חיובית.  אין ספק בליבי, כי יהיה מי שיטען שלא ניתן לצפות מרשם המקרקעין לבצע בדיקה יסודית ומעמיקה באשר לנכונותם ואמיתותם של צווי ירושה, שכן הדבר עלול לגרום לעיכוב רב ברישום הזכויות. תשובתי בעניין זה, כי בעידן המודרני, בו תקשורת מחשבים מהווה נדבך מרכזי וחשוב בחיי היום-יום, אין שום סיבה מדוע לא יחוברו מחשבי לשכות המקרקעין האיזוריות בתקשורת ישירה למחשב רשם הירושות, כל שכן למחשבי ביהמ”ש, ו”בלחיצת כפתור” ניתן יהיה לקבל מידע אמין, נכון ועדכני, וממילא לבדוק ולעדכן את הזכויות הרשומות במרשם המקרקעין בישראל, כדבר שבשיגרה. לגופו של עניין, הרי שיש בהצעתי דנא כדי לאמץ את רעיון “חלוקת ההפסד”, קרי, לחלק את ההפסד גם עם אותה פונקציה רביעית, אשר בעצם המצג שהציגה גרמה נזקים למי מהצדדים. לא זו אלא אף זו – הפסיקה כבר הכירה בחובתו של גוף מינהלי לשפות ו/או לפצות את האזרח, אשר ניזוק כתוצאה ממעשה או מחדל של מי מנציגיו – מדוע לא לאמץ גישה זו גם לסוגייה בה עסקינן? זאת ועוד, כדי להצדיק את גישתי מבחינת “מדיניות משפטית”, הרי שלשיטתי, הרציונל הגלום ביסודותיה של תקנת השוק במקרקעין לעניין הגנה על “שוק המירשם” רק מתעצם ומתחזק, שכן לרוכש ה”תם לב” מוענק לפי שיטה זו, בטחון נוסף ואמונו במערכת ממילא ייגבר. ז. סיכום “מרשם המקרקעין” בישראל מהווה נדבך מרכזי בסוגיות העוסקות בביצוע עיסקאות במקרקעין למיניהן. להווה ידוע כי שלב ראשון והכרחי טרם התקשרות הצדדים לעסקה בהסכם מכר הינו בדיקת זכויותיו של הצד המוכר בלשכת רישום המקרקעין, ככל שהן רשומות שם, או, לחילופין, בדיקת זכויותיו במינהל מקרקעי ישראל / בחברה המשכנת, הכל בהתאמה לסוג הנכס ואיפיונו. בחירתי את “מרשם המקרקעין בישראל – ראיה לכאורה, ראיה חותכת וסופיות המרשם” כנושא לעבודת הסמינריון דנא לא היתה בכדי, אלא נסבה על מפגשיי השונים עם לקוחות הפונים לבקשת סיוע משפטי כזה או אחר, לאחר ש”נתגלה” להם באקראי כי אדמתם נמכרה למאן-דהוא ללא ידיעתם, או לאחר שנתגלה להם כי רכשו נכס מקרקעין מאדם שכלל לא היה מוסמך למכור להם נכס זה, והם נתבעים ע”י “הבעלים האמיתי” להשיב נכס זה, הגם שהסתמכו על הרשום בלשכת רישום המקרקעין המתאימה. ברשימה זו ניסיתי, בין השאר, להתחקות אחר ההסברים המשפטיים למציאת נקודת איזון ראויה בין הזכאי הראשון, קרי, הבעלים המקורי, לבין הזכאי המאוחר – רוכש הזכות בתום לב בהסתמך על המירשם ובתמורה, מתוך נסיון להבין את ההשלכות הנובעות מרישום שגוי בלשכת רישום המקרקעין, וממילא מתוך נסיון לקבוע מי אמור לשאת בסיכונו של העוול הנגרם בתרחישים בהם עסקינן. לדאבוני, חילוקי הדיעות רבים בעניין זה, והדין המצוי הקיים, על סייגיו השונים, אינו נותן מענה ראוי לבעל זכות שנפגע כתוצאה מהסתמכותו על מירשם המקרקעין, ואשר טרם הספיק לרשום כהלכה את זכותו האמורה (הגם שרשם הערת אזהרה לטובתו). יחד עם זאת, איני מנסה להמעיט מזכותו הקניינית של הבעלים המקורי, שכן ברור לי כי לא יתכן כי זו תתבטל כנגד זכותו האובליגטורית של הזכאי המאוחר, ולפיכך, בנסיבות הקיימות, הרי שדעתי נוטה להסכים עם דעת שופטי הרוב בפסה”ד בעניין הרטפלד נשוא רשימה זו, קרי, כדי שידו של הזכאי המאוחר תהא על העליונה, עליו לשכלל את זכותו הקניינית. אי הודאות הקיימת באשר לנכונות הרשום במירשם המקרקעין בישראל, קל וחומר, כאשר מדובר בקרקעות מינהל אשר טרם עברו הליכי הסדר ו/או בקרקעות הרשומות בחברות המשכנות למיניהן ואינן רשומות בלשכות רישום המקרקעין השונות – יש בה כדי להעצים את הבעייתיות הקיימת בביצוע עסקאות במקרקעין, לרבות בהבטחת זכויותיו של בעל זכויות קיימות.  ייתכן, כי הפתרון שהוצע על-ידי בשלהי הרשימה האמורה, קרי, חלוקת ההפסד עם הגורם הרביעי – הוא רשם המקרקעין, בשילוב עם התיקון לסעיף 10 לחוק, כפי שמוצע ע”י עו”ד בניאן, יכול להביא לאיזון ראוי ונכון בין הצדדים. מסקנתי זו יוצאת מנקודת הנחה, לפיה בעל הזכויות הנחזה מהווה ברוב המקרים “פיקציה”, שכל מטרתה לשרת אינטרסים אסורים, דהיינו, לעשות עושר ולא במשפט, תוך שימוש באמצעי הונאה ו/או זיוף, ומשכך, אין למעשה לזכאי המאוחר ממי להפרע בגין הנזקים שנגרמו לו, אלא מרשם המקרקעין. אין ספק כי רשם המקרקעין, מי שכשל במצגו כלפיי רוכש הזכויות, כל שכן, מי שבמחדלו או במעשיו עלול לנשל את בעל הזכויות המקורי מנכסיו, חב חובת זהירות כלפי אלו השניים ולפיכך עליו לשאת בתוצאות רשלנותו, הגם שמדובר בפיצוי כספי שאין בו כדי “לכסות” על נזק קנייני. לסיכום, נראה כי על “מוסד” מרשם המקרקעין בישראל לעבור כברת דרך נוספת וארוכה בטרם ניתן יהיה לקבוע כי הרשום בו יכול להוות ראייה חותכת לתוכנו, קל וחומר בטרם ניתן לראות ברשום בו דבר סופי ומוחלט. לדידי, על עוה”ד העומד בפני ביצוע עסקת מקרקעין להתנהג כאילו הרישום במרשם מהווה ראייה לכאורה ותו לא, ומשכך, לנהוג בכל אמצעי הזהירות הקיימים כדי שיהיה באפשרותו להבטיח את זכויות לקוחו. ח. בביליוגרפיה מאמרים 1.1 פרופ’ דויטש מיגל, “הקניין כ”תווית”? על תחרות זכויות ופורמליזם”, הפרקליט, מ”ג, 302 – 323, 1997. 1.2 זמיר איל, “תקנת השוק, טעות משותפת, עשיית עושר ועוד”, משפטים כ”ו (2) 259 – 378, 1995. 1.3 טדסקי ג’, “היורש הנחזה”, עיוני משפט התשמ”ח, יג, 124. 1.4 מדינה ברק, “העדפת הקונה בתמורה ובתום לב במצבי תחרות מול הבעלים המקורי לשם עדוד השקעה להשגת מידע”, בטאון בית-הספר למשפטים, המכללה למינהל, מס’ 9, עמ’ 46 – 51, 1999 1.5 מ’ מאוטנר, “עסקאות נוגדות ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה”,       הפרקליט מ’ (תשנ”ג), 521. 1.6 פרידמן דניאל, “הערות בדבר הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה               הישראלית החדשה”, עיוני משפט, ד’, חוברת 2, תשל”ה, 1975. 1.7 פרופ’ רייכמן אוריאל, “הערת אזהרה מול הבטחת האחריות לפי חוק מכר דירות והבטחת השקעות של רוכש דירה תשל”ה 1974”, עיוני משפט, י’, חוברת 2, עמ’ 317. ספרות 2.1 איזנשטיין אריה, יסודות והלכות במקרקעין, התשנ”ז. 2.2 דויטש מיגל, קניין, התשנ”ט 1999, הוצאת בורסי. 2.3 זמיר איל, חוק המכר, תשכ”ח- 1968 (ירושלים תשמ”ז, 1987). 2.4 כהן אליהו, רישום ועסקאות מקרקעין, בעריכת עו”ד דוד מימון, תשמ”ח – 1988. פסקי – דין ע”א 2680/90, ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע”מ נ’ מוזאפאר, פ”ד מט (1), 649. ע”א 599/77, 605, קורצפלד ואח’ נ’ אדלר ואח’, פ”ד לד (2), 29, 33. רע”א 2267/95, ב”כ היועץ המשפטי לממשלה נ’ אדמונד הרטפלד ואח’, פ”ד מט (3), 854. ע”א 189/95, בנק אוצר החייל בע”מ נ’ מזל אהרונוב, תקדין עליון 99 (3), 632. ע”א 839/50, רז נ’ אירנשטיין, פ”ד מה (5), 739. ע”א 552/86, קניני נ’ נאסר, פ”ד מג (2), 102. ע”א 716/72, רוזשטרייך נ’ חברה לאוטומובילים, פ”ד כז (2), 709, 712. ע”א 3829/91, וואלס נ’ גת ואח’, פ”ד מח (1), 801. ע”א 552/86, באסם זוהיר נ’ מחמוד חמיד נאסר ואח’, פ”ד מג (2) 102, 106. ע”א 513/82, רייזמן נ’ וושצ’ין, פ”ד לז (2) 813,824. ע”א 68/76, אטיאס נ’ הממונה על המירשם, פ”ד ל (3), 527. ע”א 205/83, חובני נ’ דיקלה, פ”ד מא (3), עמ’ 96. ה”פ (ת”א) 875/74, מיכאלי נ’ גמליאל, פס”מ התשמ”ז, עמ’ 241. ת”א (מחוזי חיפה), 1159/93, טאהא פאיז נ’ מוחמד חאפז סואעד (טרם פורסם). ע”א 209/87, חוות מקורה בע”מ נ’ חסין, פ”ד מז (5),1. ד”נ 21/80, ורטהיימר נ’ הררי, פ”ד לה (3) ע”א 238/94, מילר נ’ יוסף, פ”ד נ (3), 378. ת.א. (ת”א) 1678/93, סינדי הרולד וולק ואח’ נ’ מ”י ואח’, (פס”ד מיום 3.10.2000) [טרם פורסם] Ingram v. Little [1961] 1 QB. 31, 73-74 חקיקה חוק המקרקעין, תשכ”ט – 1969. חוק מנהל מקרקעי ישראל (תיקון מס’ 2), התש”ס 2000. (סעיף:4 טו) חוק הירושה, תשכ”ה – 1965. חוק המשכון, תשכ”ז – 1967. חוק המכר, תשכ”ח – 1968. חוק המיטלטלין תשל”א – 1971. חוק הנאמנות, תשל”ט – 1969. פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ”ט – 1969. C:\WINDOWS\Desktop\amir\קנטור – עסקאות במקרקעין\כללי2.doc

ביהמ”ש המחוזי הנכבד הוציא מלפניו החלטה המאשרת את קיום אסיפות הנושים של אי.די.בי, הגם שהושאר “פתח מילוט” לדנקנר שכדי שניתן יהיה לנצל אותו עליו להראות את רצינות העסקה המתגבשת עם המשקיע הפוטנציאלי בעצם הפקדת ערבות של כחצי מיליארד שקל. הסדרי נושים מלווים מטבעם בדילמה שאיננה פשוטה לענין ניהולה העתידי של חברה בקשיים ולעניין ההחלטה האם לפעול להבראתה או לחיסולה, כאשר הרציונאל שעומד מאחוריה הוא הרצון למקסם את יכולת החזר החוב לנושים. ברי, כי מקסום החזר החוב אינו דבר שניתן למדוד אותו בתקופה קצרה (SHORT RUN), אלא יש לבחון את הפוטנציאל שלו לאורך תקופה ארוכה (LONG RUN), ולהבין מי הגורם שיכול לחלץ את הספינה שמתחילה לטבוע. נושים שבעבר הלא רחוק שבחו והללו את דנקנר ואנשיו, נושים שנהנו בפועל מביצועי העבר של אי.די.בי, הרוויחו לא מעט, והמשיכו להשקיע בה ולרכוש אגרות חוב שלה, כל זאת מתוך בחירה ורצון חופשי, מבלי שמאן דהוא מכריח אותם לעשות כן, מבקשים כיום “להעניש” את דנקנר ולפעול לשם לקיחת השליטה והניהול באיי. די. בי לידיהם. ואז מה? האם יש היום קברניט חדש טוב יותר שמכיר את אי.די.בי אחזקות כפי שדנקנר מכיר? גם אם דנקנר כשל בניווטה של הספינה הטובעת וגם אם יתברר בעתיד שהוא זה שבהחלטותיו גרם לה לעלות על “שרטון” (דבר שרחוק מלהיות מוכח), קשה להתווכח עם הרצון האמיתי שהוא מפגין והניסיונות האין סופיים לחלץ אותה מהמקום בו היא מצויה. תקלות וכישלונות קורים חדשות לבקרים. האמרה “מי שלא עושה לא טועה” איננה רק קלישאה אלא יש בה כדי לשקף המציאות המסחרית בה אנו חיים, כהווייתה. כל השקעה באשר היא טומנת בחובה סיכון. ככל שפוטנציאל הרווח גדול יותר, כך גדל גם פוטנציאל הסיכון. פעם נהגנו לומר שמי שלא רוצה סיכון ש”יסגור” את הכסף בבנק. כיום, אחרי אירועי קפריסין האחרונים, המשבר הפיננסי שפקד את מערכת הבנקאות הקפריסאית וההחלטות בדבר חילוט כספים המצויים בחשבונות פרטיים, גם הפקדת כספי חיסכון בבנק איננה בטוחה יותר. כב’ השופט אורנשטיין קבע באופן ברור ונכון בהחלטתו כי “החברה לא קפאה על שמריה, אלא פעלה לגייס משקיעים על מנת להציע הסדר נושים מטעמה”. כב’ השופט אורנשטיין ביקש לאזן בהחלטתו בין דרישות הנושים לבין ההבנה כי יש לתת לדנקנר מרחב תמרון כלשהו למיצוי ההשקעה הפוטנציאלית. ברם, ייתכן שלוח הזמנים הקצר והלחץ האין סופי מצד הנושים יהיה בסופו של יום בעוכרם. ברי לכל, כי לא ניתן לייצר הסדר נושים שכזה בן רגע. ברי לכל, כי ככל ויופעל לחץ גדול יותר על דנקנר מצד הנושים, הדבר יפגע ויגרע מהיכולת שלו למקסם את המו”מ עם המשקיע הפוטנציאלי, וממילא לא יהיה בידו לשפר את ההצעה עבור הנושים. מכאן, ראוי היה שהנושים עצמם ימתינו עם בקשתם לכינוס האסיפות ויאפשרו לדנקנר “שקט תעשייתי” למיצוי המהלכים בהם הוא נוקט ואשר אותם הוא רוצה לקדם, גם במחיר שלא יהיה בידו לצלוח מכשול זה. הדבר נכון שבעתיים שעה שעסקינן באדם שפעל בתום לב, ללא כל כוונת זדון. למותר לציין כי שיקומה של חברה אינו דבר של מה בכך. צריך לזכור כי תחילתו של כל הליך שיקומי הנו בקיומם של מספר ממצאים פתולוגיים שיכולים להוביל לפירוקה של החברה ולחיסולה. היעדרם של הממצאים הפתולוגיים ממילא לא היה מכניס את החברה להליך הדורש שיקום והבראה. מכאן,  לאור חוסר היציבות שממילא קיים בהליכי הבראה של חברה, בראי העובדה שאינטרס הנושים הוא שהחברה תשתקם ותמשיך את פעילותה, נכון יהיה ש”המשקם” ידע לנווט ולתמרן בזהירות ובתבונה הראויה בין כל המכשולים העומדים בפני שיקומה, נכון יהיה שדנקנר ימשיך לאחוז במושכות החברה.   *הכותב הינו שותף מייסד במשרד אלטשולר, עורכי דין ונוטריון, העוסק, בין השאר בהסדרי חוב ובשיקום חברות

התעריפים הנדרשים ע”י התאגידים הבנקאיים בגין מתן שירות של גילוי ו/או עיון במסמכים, הינם שונים למכביר בין בנק למשנהו, לעיתים מדובר אף בהפרשים של מאות אחוזים, והכל על גבו של הלקוח, שכל חפצו הוא לבדוק ולברר את החיובים והפעולות שנעשו בחשבונותיו. האם אין בדרישות אלה כדי להוות טעם לפגם בחובתו של התאגיד הבנקאי? מערכת יחסי הגומלין בין תאגיד בנקאי לבין לקוחו, מהווה נדבך מרכזי בחיי היום-יום של כולנו, בין אם בחיינו הפרטיים ובין אם במסגרת פעילותנו המסחרית ו/או העסקית. מורכבותה של מערכת יחסים זו, על נדבכיה השונים, נדונה רבות בפסיקת בתי-המשפט בישראל ומחוצה לה, ואין ספק כי המשפט ימשיך להתחבט בה גם בעתיד לבוא. מי מאתנו לא נדרש לשירות בנקאי כזה או אחר במסגרת פעילותו היום-יומית? מי מאתנו אינו זקוק לחשבון בנק לשם הפקדת משכורתו? משכנתא לשם רכישת דירה? הלוואה לשם רכישת מוצרים? תכניות חסכון? פקדונות שיקליים? אשראי קבוע? ועוד כהנה וכהנה. ואולם, השיגרה בקבלת השירותים האמורים, לרבות היעדר מודעותו ולעיתים אף הבנתו של הלקוח הממוצע בפעילויות הנלוות “הנכפות” עליו בכל פעם שהוא פונה לקבל שירות מעין זה, עלולות להיות בעוכרו!! במסגרת מערכת יחסים זו נדונה לא אחת סוגיית החובה המוטלת על תאגיד בנקאי לגלות בפני מאן-דהוא, שהינו בגדר “לקוח”, גילוי נאות באשר למהותו, תכנו, מחירו והיקפו של שירות המתבקש על-ידו. למותר לציין, כי חובה זו הינה חובה בסיסית הנגזרת, בין היתר, מהאמור בסעיף 5 לחוק הבנקאות )שירות ללקוח(, תשמ”א – 1981 ,ומכללי הבנקאות )שירות ללקוח( )גילוי נאות ומסירת מסמכים(, תשנ”ב – 1992. מרביתם של התאגידים הבנקאיים בישראל נוהגים לשלוח ללקוחותיהם, מדי תקופה קבועה וקצובה, ו/או עפ”י דרישה, “תדפיס תנועות”, בו ניתן מידע כזה או אחר לגבי פעולות שוטפות הנעשות בחשבונותיהם, ובכך למעשה יוצאים הם, לכאורה, ידי חובתם בעניין זה – האמנם? סיטואציה בה מתבקש תאגיד בנקאי להמציא ללקוחו תדפיסי חשבונות ו/או נתונים ו/או כל מסמך רלבנטי אחר נשוא החשבון המתנהל אצלו, בין אם בגין פעולות שנעשו בעבר בחשבון זה או בין אם בגין פעולות עכשוויות, הינה סיטואציה שכיחה ביותר, המאפיינת מערכת יחסים שגרתית בין כל תאגיד בנקאי באשר הוא לבין לקוחותיו. ואולם, התעריפים הנדרשים ע”י התאגידים הבנקאיים בגין מתן שירות זה, הינם שונים למכביר בין בנק למשנהו, לעיתים מדובר אף בהפרשים של מאות אחוזים, והכל על גבו של הלקוח, שכל חפצו הוא לבדוק ולברר את החיובים והפעולות שנעשו בחשבונותיו. האם אין בדרישות אלה כדי להוות טעם לפגם בחובתו של התאגיד הבנקאי לגלות בפני לקוחו גילוי נאות ולמסור לו מסמכים המגיעים לו כדין? האם אין בהתנהגות מעין זו של תאגיד בנקאי כדי לנעול את השער בפני לקוח “עני”, ולחסום בפניו את הדרך לבדוק חשבונותיו? האם אין בכך כדי לאפשר לתאגידים כוחניים אלו להתחמק בדרך “אלגנטית” ממילוי חובתם עפ”י דין, וממילא להתעשר על גבם של אותם אלו שאין באפשרותם לבדוק חשבונותיהם רטרואקטיבית? מעניין יהיה לבחון את התשובות לשאלות הנ”ל לאור עמדתה של הפסיקה הישראלית, אשר העלתה זה מכבר את הרף הנורמטיבי המוטל על תאגידים בנקאיים ואף הגדילה לעשות כאשר הכפיפה אותם לכללי המשפט הציבורי ]לעניין זה ראו ע”א 90/4836 ,פמ”ר חברה לבנין ולעבודות ציבוריות בע”מ נ’ הבנק הבינלאומי הראשון, פ”ד מח )2 ,)560 ,וכן ת.א. )ת”א(93/786 ,סטילר נ’ בנק לאומי לישראל בע”מ )לא פורסם([, העלאת הרף הנורמטיבי, כאמור, ויישומם של כללי המשפט הציבורי במשפט הבנקאי, אינם עומדים בקנה אחד עם סבירות התעריפים הנדרשים ע”י הבנקים בגין מתן שירותים אלו, וממילא גוררים אחריהם את השאלה האם אין בדרישות בלתי פרופורציונליות אלה כדי לפגוע בעקרון המידתיות או כדי להוות דרישה שהיא בלתי סבירה בעליל? רק לשם המחשה, מדובר בסכומים המגיעים בחלק מאותם תאגידים לכ- 16 ₪ לעמוד )!( בנקודה זו אדגיש ואומר, כי הגוף שאמור ליתן דעתו לגבי התעריפים הנדרשים ע”י התאגידים הבנקאיים בישראל, לעניין שחזור מידע ומסמכים הינו בנק ישראל – הפיקוח על הבנקים. הרציונל העומד מאחורי עמדתו של בנק ישראל בעניין זה אינו ברור, ונכון יהיה לקבל את תגובתו, שכן יש בעמדתו כדי לאפשר לבנקים אוטונומיה מלאה בקביעת תעריפיהם אלו, וממילא ליתן בידי גופים כוחניים אלו פירצה המאפשרת להם, במקרים מסויימים, להמנע ממסירת מסמכים ומגילוי נאות, וזאת בניגוד לחוק כמובן, אך “בחסות המחוקק”. גישתם של בתיהמ”ש והתחבטותם בסוגייה זו מעניינת ביותר, ונראה כי בהחלטות השונות שנתקבלו בעניינים אלו יש כדי לנסות ולמצוא נקודת איזון בין הפירצה שנוצרה, כביכול, לבין החובות הכלליות המוטלות על תאגידים בנקאיים במערכת היחסים שבינם לבין לקוחותיהם. כך למשל, בהחלטתו בעניין הבנק הבינלאומי הראשון בע”מ נ’ אל.אי. אופטרוניקה בע”מ ואח’, )ת.א. 91/240 ,פד”מ נב 2 ,139 ,)קבע ביהמ”ש כי “ייתכן שאכן הבנק אוטונומי לקבוע את תעריפיו. אולם, כאשר לתעריפים אלה יש השלכה על אפשרויות התגוננות של נתבע בתביעה של הבנק וכאשר התעריף של הבנק התובע, חורג מעל ומעבר לתעריפים של בנקים אחרים, על בית המשפט לבדוק, אם דרישת הבנק בנסיבות אלה היא סבירה או שמא היא שרירותית וחוסמת את ההגנה של הנתבע…” בהחלטה זו קבע ביהמ”ש כי לא רק שדרישתו של הבנק לסך של 7 ₪ לעמוד, כתנאי להמצאת דפי החשבון, הינה שרירותית ומביאה לחסימת הגנתו של נתבע, אלא יש בה כדי להוות “ניצול שלא בתום לב“, ולפיכך נתן לנתבע רשות להתגונן. כך גם בהחלטה בעניין ת.א.)שלום ת”א( 97/63204 ,בנק דיסקונט לישראל בע”מ נ’ חרוש )לא פורסם(, קבע ביהמ”ש את עלות צילומו של מסמך בנקאי על סך של 25 אג’, או בהחלטתו בעניין ת.א. 88/895 ,המ’ 88/5732 ,יצחק בן יוסף נ’ בנק לאומי לישראל בע”מ )לא פורסם(, קבע ביהמ”ש המחוזי בת”א כי עלות צילומם של המסמכים הנדרשים ע”י המבקש תהא העלות הנהוגה במכונות הצילום בבתי-המשפט. אין ספק, כי ההחלטות הנ”ל, והחלטות נוספות שכמותן, מהוות חזית איתנה מול דרישותיהם חסרות השחר של הבנקים בסוגייה זו. ואולם, יש לזכור כי רובן ככולן מטילות על הבנק את החובה לספק את המסמכים בתעריפים סבירים, רק לאחר שהוגשה תובענה לבית-המשפט, וזאת כחלק מהליכי פרוצידורה של גילוי מסמכים או במסגרת בקשות רשות להתגונן בסדר דין מקוצר. ברם, אליה וקוץ בה – גישה זו מאלצת את הלקוח להתמודד עם התאגיד הבנקאי לראשונה, רק בבית- המשפט, מבלי שצלח בידו לבדוק חשבונותיו קודם לכן, לאחר שממילא העמיד הבנק לפירעון מיידי את הכספים אותם חייב לו, לכאורה, הלקוח, בגינם ייאלץ הלקוח לשלם עתה ריבית מירבית. ריבית זו, למותר לציין, יש בה כדי להוציא את העוקץ מתכליתה של הבקשה למסירת מסמכים, שכן גם אם יתברר בבדיקת המסמכים שאכן היו חיובים שגויים בחשבון הלקוח, לא יהיה בהחזרים הכספיים אותם יידרש הבנק לשלם כדי לכסות על הסכומים שיידרש עתה הלקוח לשלם בגין אותה ריבית מירבית הנדרשת הימנו. מכאן, מתעוררת השאלה הבלתי נמנעת, אם כבר הכירו בתיהמ”ש, עקרונית, בהיות התעריפים הנדרשים ע”י הבנקים השונים, בלתי פרופורצוינליים לשירות הניתן על-ידם, קרי, מסירת המסמכים, מדוע שלא להחיל הכרה זו במסגרת הפיקוח על הבנקים, בטרם יגיעו המקרים לבתי-המשפט השונים? הכרה, אשר ללא ספק יש בה גם כדי לחסוך עלויות משפטיות והתדיינויות מיותרות של אותם לקוחות נתבעים, וגם כדי לעמוד בקנה אחד עם תכלית החקיקה.

א. מבוא מטרתה של רשימה זו הינה לבחון את מהותה של סמכות בית המשפט, ככל שזו קיימת, לפי סעיף 233 לפקודת החברות ]נוסח חדש[, תשמ”ג – 1983 , )להלן – “פקודת החברות”(, לשחרר ערבים מערבותם לחובות החברה, ואת הרציונל העומד בבסיסה של סמכות זו, לרבות את השלכותיה הפרקטיות והתיאורטיות לקיומו של הסדר לפי סעיף זה. סעיף 233 לפקודת החברות הינו האפשרות המרכזית לקבלת גושפנקא חקיקתית לארגון מחדש, הסדר או פשרה עם נושיה )או חבריה( של החברה, בין אם נכנסה להליכי פירוק ובין אם לאו. מטרתו של “ההסדר” נשוא סעיף זה הינה לאפשר את שיקומן של חברות כושלות ע”י ארגונן מחדש או על-ידי פשרה או הסדר כתחליף לפירוק. למותר לציין, כפי שנראה להלן, כי הסעיף הנ”ל לוקה במספר “לאקונות” ואינו כולל הוראות חשובות ביותר, כמו למשל הוראה בעניין בו עסקינן, קרי, סמכותו של בית-המשפט לשחרר ערבים מערבותם במסגרת הסדר כאמור. מכאן, כי ניתוח פסקי הדין בעניין דנא מהווה נדבך מרכזי וחשוב בהבנת הרציונל העומד מאחורי הוראות הסעיף האמור. סעיף 350 לחוק החברות התשנ”ט – 1999 )להלן – “חוק החברות”(, החופף למעשה לסעיף 233 לפקודה ואשר אמור לתפוס את מקומו, מכיל, את אותן הוראות חוק המצויות בסעיף 233 )במספר שינויים הזניחים לעניין דנא, שיפורטו להלן(. מאחר ועקרונות הפסיקה העוסקת בשחרור הערבים מערבותם לחובות החברה במסגרת הסדר נבחנו בטרם נכנס לתוקפו חוק החברות, אתייחס בעבודה זו לרזי הוראות סעיף 233 הנ”ל כבסיס לניתוח הסוגייה האמורה. המחקר נשוא עבודה זו מציג ובוחן, בין השאר, את השאלה האם איפשר המחוקק לבית המשפט, דרך השארת “הפרצות” האמורות בסעיף 233 , לקנות לעצמו סמכות לשחרר ערבים במסגרת ההסדר הנ”ל וממילא לבטל או לפגוע בזכות אובליגטורית עצמאית, של נושה המחזיק ערבויות אישיות, המהוות בטוחה לקיום חיוב, כל זאת בראי הרציונל העומד מאחורי חוק הערבות, תשכ”ז – 1967 . כן, בוחנת עבודה זו את אופן יכולתו של בית המשפט לסווג את הנושים בהתאם לאינטרסים אותם הם מייצגים, ולהכריע בקביעת נקודת האיזון בין אינטרס הנושים האוחזים בערבויות אישיות, לבין צורכי המסחר או “כלל הנושים” השואפים להגיע להסדר, במסגרתו יופטרו הערבים מחבותם האישית, וזאת כדי שיהיה בידיהם הרצון והמוטיבציה לסייע בשיקום החברה ובאיתור נכסיה, קל וחומר, כשמדובר בערבים שהינם בעלי עניין, ומי שהיו בגדר “נושאי משרה” בחברה. פסה”ד המרכזי העומד למבחן בעניינים אלו, אשר ממנו התפתחה התפיסה העכשווית הינו ע”א 303/66 כונס הנכסים הרשמי )כמפרק החברה סגטקס( נ’ יצחק ורחל סגיב ואח’. מדובר בפסק-דין משלהי שנות השישים, אשר אימץ לתוכו את תורת המשפט האנגלית, ואשר חלק מהקביעות האמורות בו משמשות אותנו עד היום בהבנת סמכותו ורצונו של בית המשפט להתערב בהליכי הסדר או פשרה. בפסה”ד האמור נדרש ביהמ”ש העליון להכריע בנוגע לכשירותו ותוקפו של הסדר פשרה, אשר היה בו כדי לשחרר את הערבים לחובות החברה. בית המשפט בוחן בפסק-דינו הנ”ל, בין השאר, את מערכת יחסי הגומלין בין נושים בעלי ערבויות אישיות לבין נושים ללא ערבויות אישיות, ואת התועלת שיש בהסדר מעין זה להביא ל- 2 הצדדים, כל זאת בראי מבחן ההגינות המסחרית. ואומנם, כפי שנראה, הרי ש”מבחן ההגינות המסחרית” מהווה נדבך מרכזי וחשוב באישור הסדר לפי סעיף 233 לפקודת החברות, לרבות ובמיוחד, לרציונל העומד מאחורי סמכות בית-המשפט, ככל שעומד, לשחרר ערבים מערבותם במסגרת הליכי הסדר זה. רציונל זה מביא אותנו לאלמנטים נוספים אשר יוצגו ויבחנו בעבודה שלפנינו. כך למשל, השאלה מהן הנסיבות ובאילו מקרים ייעתר ביהמ”ש לבקשת ערב לשחררו מערבותו לחברה; האם שחרור הערב נעשה באופן אוטומטי, מיד עם אישור ההסדר, או שמא יש להורות על כך באופן מפורש, וכיוצ”ב. ב. הצגת הנושא ככלל, סעיף 233 לפקודת החברות עוסק בסמכותו של ביהמ”ש להתערב בהליכי הבראה של חברה, במסגרתם יש בידו כדי לאשר פשרה או הסדר בין חברה לבין נושיה או חבריה 1, או בינה לבין סוג מסויים שבהם. סעיף 233 לפקודת החברות מחולק למספר תת-סעיפים המקנים לביהמ”ש שיקול דעת רחב למדי בהפעלת כלים פרוצידורליים ומהותיים כאחד, אשר בהפעלתם יש כדי “להגן” על החברה מפני הליכים משפטיים כאלו ואחרים, שעלולים להפריע להליך “הבראת החברה”. “התערבותו” של בית המשפט בהליכים מעין אלו והפעלת שיקול דעתו הינם פועל יוצא של בקשה )בדרך המרצה( של החברה, של נושה, של חבר בחברה, או של מפרק אם החברה היא בפירוק. למותר לציין, כי המונח “הסדר” המוגדר בשלהי סעיף 233 האמור טומן בחובו גם “…ארגון מחדש של הון המניות בדרך של איחוד מניות מסוגים שונים או בדרך של חלוקת מניות לסוגים שונים, או בשתי הדרכים כאחת.”, ובנוסף, כל פעילות שיש בה כדי להבריא את החברה. בטרם ניכנס לשאלת סמכות ביהמ”ש לפי סעיף 233 הנ”ל לשחרר ערבים מערבותם יש להבין ולבחון מה הרציונל העומד מאחורי המושג המשפטי הנקרא “ערבות”, לרבות יישומיה השונים של הערבות והתנאים לקיומה. 1 . מהותה של הערבות:- סעיף 1 )א( לחוק הערבות, תשכ”ז – 1967 , 2 שכותרתו “מהות הערבות” קובע כי “ערבות היא התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי.” סעיף 3 לחוק הערבות קובע כי “הערבות נוצרת בהסכם בין הערב לבין הנושה או בהתחייבות של הערב שהודעה עליה ניתנה לנושה…” מכאן, כי הערבות היא סוג של בטוחה )למעשה, בטוחה חוזית(, המהווה כלי המסייע לקידום פעילות כלכלית, וכדי לשמור על יעילות הערבות ככלי כלכלי, יש לשמור על האיזון בין הזכויות של הצדדים לעסקת הערבות. הצדדים לעסקת הערבות, כפי שעולה מתוך סעיף 3 לחוק הערבות, הם ערב ונושה, כך שערך הערבות כבטוחה תלוי למעשה בשני גורמים עיקריים, האחד, בסולבנטיות ובמהימנות של הערב והשני ביעילות ובמהירות של הליך הגבייה מהערב. לגבי התנאי הראשון, קרי, הסולבנטיות והמהימנות של הערב – זהו תנאי שלנושה יש לגביו מידה מסויימת של שליטה, כלומר, הנושה יכול לבחור את זהות הערב או להתנות תנאים ביחס לכשירותו לערוב לעסקה, ואף לקבוע את תנאי הערבות, כחלק מהמשא – ומתן לקיום העסקה. לגבי התנאי השני, אזי מדובר על אלמנט הנתון פחות לשליטתו של הנושה, אלמנט שיש בו הסתמכות על גורמים נוספים, כמו ערכאות שיפוטיות וכיוצ”ב. באופן בסיסי ואינסטינקטיבי ניתן לומר כי הערבות ניתנת מתוך כוונה או תקווה שהערב לא יצטרך לפרוע את החוב העיקרי. החייב העיקרי הוא זה שצריך לשאת בנטל עסקת היסוד. הערבות ניתנת כבטוחה, אך משמעותה איננה כי הערב נטל על עצמו התחייבות ראשית כזו או אחרת, אלא עדיין התחייבות משנית מתוך ציפייה שהוא לא יצטרך לפרוע את החוב העיקרי; רוצה לומר, מתוך תקווה וציפייה שעסקת היסוד, קרי, ההתחייבות הראשית, תצא אל הפועל. האינסטינקט אומר כי רק אם לא תהיה ברירה, יצטרכו לפנות אל הערב, )הגם שאינסטינקט זה אינו בא לידי ביטוי באופן ממשי בחוק הערבות, הדורש פנייה פורמלית בלבד אל החייב העיקרי בטרם תתבצע פנייה אל הערב(. ויודגש, סעיף 8 לחוק הערבות קובע כי “הערב והחייב אחראים כלפי הנושה יחד ולחוד…”, כך שאין ספק באשר לקיומה של מערכת יחסי גומלין ישירה בין הערב לבין הנושה, שאינה תלויה בחייב העיקרי. יש להבין כי הערבות והחיוב העיקרי חיים ביחד ולחוד, והם שניהם תקפים ביחד ובו-זמנית. כלומר, כשלעצמה, הערבות איננה חיוב מותנה. היא יכולה להיות חיוב מותנה, אם הופכים אותה לחיוב מעין זה, במסגרת ההסכמות שבין הערב לנושה. 2 . הפטר ערב:- ככלל, סעיף 6 לחוק הערבות מציג 2 מצבים בהם ניתן להפטיר ערב. )א( גרם הנושה לאי-מילוי החיוב הנערב, מופטר הערב. )ב( גרם הנושה לפקיעת ערובה שניתנה להבטחת החיוב הנערב ונגרם על-ידי כך לערב נזק, מופטר הערב כדי סכום הנזק. על פניו, חוק הערבות דורש פעולה אקטיבית של הנושה, שיש בה כדי לפגוע בחיוב הנערב, כדי להפטיר ערב. באופן דומה, גם סעיף 5 לחוק הערבות, העוסק ב”שינוי בחיוב” ומהווה גם הוא “סעיף הגנה” לערב קובע כי “)א( הוקטן החיוב הנערב, על פי הסכם בין החייב לבין הנושה או על פי ויתור של הנושה, מופטר הערב במידה שהופטר החייב… )ג( חל בחיוב הנערב שינוי אחר, על פי הסכם בין החייב לבין הנושה, משתנה חיובו של הערב לפי השינוי…” בבואנו לבחון את ההגנות העומדות לערב בהתאם לחוק הערבות ולפסיקת בתי-המשפט, ניתן להבחין גם בסוגייה זו בהפרדה המוחלטת הקיימת בין “קן ההגנה הראשון”, ביחסים שבין הערב לנושה, אשר מטרתו להביא לכך שהערב לא יחויב במימוש ערבותו כלפי הנושה, לבין “קו ההגנה השני” ביחסים שבין הערב לחייב העיקרי, הקורם עור וגידים רק באם חויב הערב במימוש ערבותו וכל מה שנשאר לו הוא לחזור אל החייב העיקרי ולדרוש את החיוב האמור. קו ההגנה הראשון העומד לערב כולל למעשה טענות משני סוגים עיקריים. האחד, טענות הגנה העומדות לערב מכוחו הוא, קרי, פגם כזה או אחר הנובע ממערכת ההסכמים הישירה הקיימת בין הערב לנושה, לרבות המצגים שהוצגו ע”י הנושה עובר למועד חתימת הערבות, טענות המבוססות על דינים כלליים )דיני החוזים הכלליים, חקיקה צרכנית( וכיוצ”ב. השני, טענות העומדות לערב מכוחו של החייב העיקרי והנוגעות לעקרון הטפילות, היינו, היות הערבות חיוב משני, כאמור בסעיף 7 לחוק הערבות. מכאן, המסקנה המתבקשת והעוברת כחוט השני לאורכו של הדיון דנא, הינה כי שני השחקנים הרלבנטיים לצורך עניין זה הם הנושה והערב. למותר לציין, כי גם היעילות של המכשיר הכלכלי )הערבות( תלויה מצד אחד בכך שנושים ירצו להשתמש בבטוחה זו, ומצד שני שערבים ירצו ליתן אותה. אלמנט חשוב לא פחות לדיון בסוגייה דנא, שיש ליתן את מלוא תשומת הלב אליו הוא הוראות סעיף 55 )ג( לחוק החוזים )חלק כללי(, תשל”ג 1973 הקובעות כי “הפטיר הנושה אחד החייבים מן החיוב, כולו או מקצתו – בוויתור, במחילה, בפשרה או בדרך אחרת – הופטר גם השני באותה מידה, זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת”. על פניו, גם הוראות סעיף זה דורשות פעולה אקטיבית מצדו של הנושה, אלא מה, אם נבחן את הסעיף לאור האמור בסעיף 8 לחוק הערבות, קרי, כי הערב והחייב אחראים כלפי הנושה יחד ולחוד, הרי שניתן לפרש הסכמה של הנושה לוויתור כזה או אחר על חובו של החייב כמתן הפטר אוטומטי לערב – האומנם? 3 . הצגת הבעיה: האם יש בסמכות ביהמ”ש, במסגרת הסמכויות ו/או שיקול הדעת המוקנה לו תחת סעיף 233 לפקודת החברות, כדי לבטל או לפגוע בזכות אובליגטורית, עצמאית, של נושה, קל וחומר כשמדובר בבטוחה לקיום חיוב? במידה והתשובה לשאלה האמורה הינה חיובית, יש לבחון מהן הנסיבות ובאילו מקרים ייעתר ביהמ”ש לבקשתו של ערב לשחררו מערבותו לחברה במסגרת הליכי הסדר או פשרה, שכן על פניו, נראה כי “רכישת” הסמכות האמורה ע”י ביהמ”ש, יש בה לכשעצמה בעייתיות מסוימת, שהרי לא יתכן כי בית המשפט יסכל זכות עצמאית כאמור, עליה הסתמך מאן-דהוא, כאשר סיפק לחברה אשראי/סחורה או הלוואה. כן יש לבחון כיצד מתיישבת סמכותו האמורה של בית המשפט, ככל שמתיישבת, עם הוראות חוק הערבות המפורטות דלעיל, לרבות עם הרציונל העומד בבסיסו של חוק זה, קרי, הבטחת כספי הנושה? זאת ועוד, יש ליתן את הדעת לכך כי השימוש בסמכות זו עלול להיות, בסופו של יום, בעוכרה של “החברה”, שכן יש בו כדי לערער את היציבות המסחרית הנדרשת בשוק החברות ואף לפגוע ברצון ובנכונותו של נותן אשראי פוטנציאלי או משקיע כלשהו ליתן כספים לחברה פלונית, ביודעו כי בית המשפט עלול לפגוע בביטחונות המוחזקים אצלו כנגד הכספים שנתן – האמנם? כל זאת ועוד, בדיון שלהלן. ג. השפעת ה”הסדר” על ערבים לחובות החברה 1. ע”א 303/66 , כונס הנכסים הרשמי )כמפרק החברה סגטקס( נ’ יצחק ורחל סגיב בפשיטת רגל ואח’ 3 – האם די בהסכמת רוב הנושים התומכים בהסדר לשחרר הערבים מחיובם כדי להפטירם? 1.1 כללי: פסק-הדין הראשון והעיקרי שעסק בסוגייה דנא, קרי, סמכותו של בית-המשפט לשחרר ערבים מערבותם לחברה במסגרת פשרה או הסדר הינו פסק-הדין בעניין סגיב. פרשת סגיב מהווה נדבך מרכזי וחשוב בסוגיית סמכותו של בית-המשפט לפעול לשחרור ערבים מערבותם במסגרת פשרה או הסדר, ומציגה באופן ברור את הבעייתיות המשפטית המלווה סמכות זו, ככל שהיא קיימת. 1.2 תקציר העובדות:- ביום 30.11.1964 ציווה בית המשפט המחוזי בת”א-יפו על פירוקה של חברת סגטקס בע”מ. למפרק החברה נתמנה הכנ”ר – המערער בתיק דנא. דו”ח מצב העסקים שהוגש ע”י סגיב, מנהל החברה, הראה שחובות החברה הסתכמו בסך של כ- 800,000 ל”י, בו בזמן שנכסיה אינם שווים יותר מ- 25,000 ל”י. סגיב חפץ לסיים את הליכי הפירוק ע”י הסדר עם בעלי החוב, על יסוד סעיף 117 לפקודת החברות 4 , ולבקשתו הורה בית-המשפט לכנ”ר לכנס את בעלי החוב כדי לדון בהצעת ההסדר. רוב בעלי החוב תמך בהסדר המוצע, ובית-המשפט נתן את אישורו להסדר האמור, הגם שהמערער התנגד למתן האישור כמות שהוא. לגופו של עניין, ההסדר המוצע שיחרר את סגיב ואשתו, שהיו בעלי המניות העיקריים, אם לא היחדים של החברה, מערבותם האישית לחלק מחובות החברה. מכאן הערעור. ככלל, בית-המשפט העליון הסכים עם בית-המשפט המחוזי, כי בהתקיים שאר התנאים הדרושים לכך, יכול שיינתן אישור להסדר, אף אם עקב כך משתחרר ערב מערבותו. בקובעו כאמור הסתמך בית-המשפט על מספר פסקי-דין אנגליים, ובראשם פרשת 5The Empire Mining Company , שם אישר בית-המשפט, אגב מתן הסכמה להסדר, הפיכת אגרות חוב, שהיו מובטחות בשעבוד על נכסי החברה, למניות בהון החברה. לעניין זה, קבע ביהמ”ש העליון כי אינו מוצא “נפקא מינה בין בטוחה בצורת שעבוד לבין בטוחה בצורת ערבות”  יחד עם קביעה זאת, העלה בית המשפט את השאלה האם מן הראוי במקרה דנא ליתן תוקף להסדר כשכל עיקרו למעשה אינו אלא לשחרר את הערבים. ככלל, קבע בית-המשפט, כי משזכתה הצעת ההסדר לרוב גדול של בעלי חוב, לא יחלוק עליה ביהמ”ש אלא מטעמים כבדי משקל. ברם, בית-המשפט חייב לסרב לאשר את ההסדר, אם יש בו פגיעה בהגינות המסחרית, שכן אישור של הסדר מעין זה אינו עולה בקנה אחד עם טובת הציבור, או בלשונו של בית-המשפט: “שיקול – הדעת לגבי אישור ההסדר – שיקול דעת מסחרי הוא, אך מקום שאיש עסקים סביר לא היה נותן ידו להסדר, אף בית – המשפט לא יעשה כך.” 7 בבוחנו את הצעת ההסדר לגופה, קבע ביהמ”ש כי אין ההסדר ראוי לקבל את אישורו של בית-המשפט, אלא אם יש בו משום תועלת לשני הצדדים. בעניין דנא “…זוכים הערבים לשחרור מערבותם, אך בעלי החוב אינם זוכים לדבר של ממש תמורתו. הסדר כזה אינו עומד במבחן ההגינות המסחרית.” 8 מכאן, הערעור התקבל והבקשה לאישור ההסדר נדחתה. 1.3 שיקולי בית-המשפט בקביעת ההלכה. פסיקתו של ביהמ”ש כי בהתקיים תנאים מסויימים, יש בידי בית המשפט כדי לאשר הסדר אף עם כתוצאה מכך משתחרר מאן-דהוא מערבותו לחברה מבוססת, בין היתר, על התפיסה כי “ויתור” מעין זה עשוי לקדם את שיקום החברה, מאחר והוא יכול להוביל בעלי שליטה, הערבים לחובות החברה, או מקורבים להם, להגיע להסדר ולסייע לשיקום החברה ע”י מסירת מידע שיש בו כדי להוות נדבך חיוני במציאת משאבים כספיים “עלומים”. סיבה נוספת, עליה מצביע ד”ר בהט בספרו “הסדרי הבראה”, בגינה יש בידי ביהמ”ש סמכות לכפות על מיעוט הנושים המתנגד, הסדר המשחרר ערבים היא, כפי שיפורט בהמשך, זכות החזרה של הערבים על החברה המשתקמת, קרי, היותם בגדר “נושים” לחברה. 9 אין ספק, כי עצם מתן ההפטר לערבים יש בו כדי לפגוע בזכות החזרה שלהם לדרוש את כספם מן החברה המשתקמת וממילא, למנוע הצטרפותם של נושים “חדשים” להסדר. ואולם, נימוק זה בעייתי מה, שכן, מתן ההפטר האמור יסלול את הדרך בפני הנושים בעלי הערבויות האישיות להמשיך ולדרוש את המגיע להם מהחברה – היא החייבת העיקרית, וממילא לא יפחית את סך חובותיה של החברה. יתרה מכך, נראה לי, כי אין בנימוק זה כדי לאפשר לביהמ”ש לכפות הסדר כזה או אחר תוך פגיעה בזכויות אובליגטוריות שאינן תלויות באופו ישיר או עקיף ביחסים שבין החברה לבין נושיה. 2. סמכותו של בית המשפט לכפות על מיעוט הנושים המתנגד הסדר המשחרר ערבים – אימתי? אחת מהסוגיות המרכזיות אשר נדונו בפסיקת בתי-המשפט בעניין דנא עוסקת בשאלה האם השיקול לעניין תוכנן המעשי של הערבויות הוא שיקול לגיטימי במערכת השיקולים העומדת לנגד עיני בית-המשפט כשהוא משחרר ערבים בהליכי הסדר לפי סעיף 233 לפקודת החברות. פסק הדין המוביל את הדיון בסוגייה זו הינו פסק הדין בעניין ע”א 332/88 , רע”א 229/88 , בנק לאומי לישראל בע”מ נ’ ד”ר נאמן, עו”ד במעמדו ככונס נכסים של כוכב השומרון בע”מ ואח’ 10 , בו קבע כב’ השופט מלץ כי הסדר נושים עשוי לשחרר ערב מחיובו וכי השיקול אם קיים תוכן מעשי כלשהו לערבויות אם לאו, הוא מסוג השיקולים אשר בית המשפט ייטיב אם ינהג בהם משנה זהירות, בטרם יבסס עליהם את מיון קבוצת הנושים. העובדות נשוא פסק-דין זה עוסקות בהסכם פשרה שנחתם בין בעלי החברות כוכב השומרון בע”מ וכוכב השומרון עמנואל ) 1982 ( מניות בע”מ לבין נושיהם הרבים. בנק לאומי ובנק טפחות היו מן הנושים אשר לזכותם עמדו ערבויות אישיות שניתנו ע”י בעלי מניות החברות. למותר לציין, כי בנק לאומי עשה מאמצים ניכרים לגבות חובותיו מן הערבים הנ”ל, במסגרתם אף קיבל נגדם פסקי-דין. ברם, הסדר ההבראה של החברות כלל בתוכו סעיף, לפיו, כל הנושים המובטחים יוותרו על הביטחונות שבידיהם, לרבות בנק לאומי ובנק טפחות, אשר נדרשו, בין השאר, לוותר על אותם ערבויות אישיות שעמדו לטובתם כנגד הערבים אשר אינם צד להסכם כאמור. ואמנם, הטענה המרכזית שעמדה לבנק לאומי בערעורו דנא היתה כי ההוראה המחייבת אותו לוותר על הערבויות האישיות העומדות לזכותו, אושרה שלא כדין, וכי יש לאשר את הסדר בכפוף לביטולה של הוראה זו. הביטוי “אושר שלא כדין” נובע מתוך טענת הבנק, לפיה סעיף 233 )א( לפקודת החברות קובע כי אישור הסדר הנושים ייעשה באסיפות של הנושים לפי סוגיהם, בהתאם למיון שמורה עליו בית המשפט. לטענת הבנק, הרי שהוראת בית המשפט המחוזי לקיים אסיפה נפרדת עבור נושים מובטחים ועבור נושים שאינם מובטחים לקתה בכך שמיון הנושים לא היה ממצה. לדידו, גם את הנושים המובטחים היה צורך לסווג בינם לבין עצמם, כך שקבוצת הנושים אשר לזכותם עומדות ערבויות אישיות תהווה סוג נפרד, עבורו יש לכנס אסיפה נפרדת ולהשיג גם בה רוב של 75% . נימוקי הבנק לטענתו זו התבססו על התיזה, לפיה, נושה בעל ערבויות אישיות יכול, בהבדל מנושה חסר ערבויות, להיפרע כדי כל חובות החברה גם מהערבים ולא רק מרכוש ונכסי החברה. ואולם, בית-המשפט קמא לא הכיר בטענתו זו של הבנק וקבע כי “לא מתקבל על הדעת כי בגין ערבויות הבל כאלה יעוכב הסדר שיש בו כדי לחלץ את החברות מהמיצר ולהיטיב במידה המירבית האפשרית עם הנושים לסוגיהם השונים.” 11 מכאן, כי היענות לתביעת הבנק הייתה עלולה )לשיטתו של בית-המשפט(, לסכל את ההסדר מעיקרו, ובית-המשפט קמא ביקש להימנע מתוצאה מעין זו, וכפה על מיעוט הנושים המתנגד הסדר המשחרר את הערבים האישיים. בקביעתו כאמור, יצא בית-המשפט קמא מנקודת ההנחה כי הערבויות שמחזיק הבנק אינן “ערבויות של ממש”, שכן, בעקבות חדלות הפירעון של הערבים ערכן הוא זניח ביותר. מאידך, תפיסתו של בית-המשפט העליון היתה שונה בתכליתה בעניין זה. השאלה שעמדה לפניו לדיון היתה תקינותו של מהלך אישור ההסדר באסיפות הנושים, קרי, האם נאלץ הבנק לוותר על ערבויותיו שלא כדין. לעניין זה קבע כב’ השופט מלץ כי “השיקול אם קיים תוכן מעשי כלשהו לערבויות אם לאו, הוא מסוג השיקולים אשר בית המשפט ייטיב אם ינהג בהם משנה זהירות, בטרם יבסס עליהם את מיון קבוצות הנושים. לא בכל עת ער בית המשפט לנסיבות המסחריות העשויות להעניק ערך לערבויות האישיות…” כב’ השופט מלץ אף הוסיף ואמר כי אין חובה אוטומטית להפריד את הנושים המובטחים בערבויות אישיות, אך יש לבחון את נסיבות המקרה לגופו. כן, הצביע השופט מלץ על כך שהמיון צריך להפריד את קבוצות האינטרסים השונות וממילא למנוע מצבים של ניגודי אינטרסים בתוך כל קבוצה, ואילו מנגד יש לקחת בחשבון כי סיווג לקבוצות רבות מדי עלול לפגוע בעיקרון של קבלת דעת הרוב, שכן מיון מעין זה עלול עלול לאפשר לקבוצות מיעוט להיות מסווגות כקבוצות נפרדות ולהכשיל את אישור ההסכם. 13 בעניין דנא קבע בית-המשפט כי יש לראות בנושים בעלי הערבויות האישיות משום קבוצת אינטרסים מיוחדת, באופן בו יש לכנסם באסיפת סוג נפרדת, ולו מן הסיבה שלבנק עמד שיעבוד גם על נכסיהם של מנהלי החברה, מעבר לשעבודים/בטוחות שעמדו לשאר הנושים על נכסי החברה. בכך, הפך למעשה בית- המשפט העליון את החלטת ביהמ”ש המחוזי בעניין זה. מן המקובץ, יש בהליכי ההסדר לפי סעיף 233 כדי להשפיע על מעמדם של הערבים לחובות החברה. בית המשפט מנסה לראות את התמונה הכוללת, ואמור לפעול מתוך שיקולים של תקנת הציבור, מוסר וצדק כדי שמצד אחד ניתן יהיה להבריא את החברה ולהחיותה ואולם מן הצד השני לא תפגענה זכויותיהם של הנושים, שאינן קשורות במישרין ליחסי הנושים עם החברה, אלא ליחסיהם עם מאן דהוא הערב לחובות החברה. למותר לציין, כי לא די בהסכמת רוב הנושים התומכים בהסדר לשחרר הערבים מחיובם וכי ביהמ”ש צריך להכניס לתוך מסגרת שיקוליו את מבחן “ההגינות המסחרית”. כך, ראינו כי סמכותו של בית המשפט לכפות על מיעוט הנושים המתנגד הסדר המשחרר ערבים אינה יכולה להבנות על תוכנן המעשי של הערבויות, אלא צריך שתהיה מבוססת על סיווג נכון של אותה קבוצת נושים, על מנת שינתן לה יומה ויהיה בידה כדי לומר את דברה. ד. אופן השחרור של ערבים לחובות החברה במסגרת הסדר לפי סעיף 233 לפקודת החברות. המסקנה המתבקשת מתוך האמור בפרקים הקודמים לעבודה דנא היא כי יש ב”הסדר” כדי לשחרר ערבים מערבותם לחובות החברה. מכאן, נשאלת השאלה האם יש צורך שהשחרור ייקבע במפורש בתכנית ההסדר, או שמא בעצם קבלת ההסדר יש כדי להשפיע על היקף חבותם של הערבים, שכן ההסדר משפיע ממילא גם על כושרם לחזור ולהיפרע מהחברה, כך שיכול להיות מצב ששחרורם הינו אוטומטי. כדי לענות על השאלה האמורה ולהבין את הרציונל העומד בבסיסו של סעיף 233 לפקודת החברות בהקשר זה, יש לבדוק את נדבכי הפסיקה בעניין דנא, ולבחון את השיקולים השונים שעומדים לנגד עיני בית-המשפט בבואו לאשר “הסדר” – כל זאת בראי “הדין הרצוי”, כפי שיפורט להלן. 1 . הדין המצוי א. פרשת סגיב – שחרור הערב אינו אוטומטי 14 בפרשת סגיב )פסק הדין הראשוני נשוא סוגייה זו(, נאמר ע”י בית-המשפט העליון, באמרת אגב, כפי שראינו לעיל, כי בהתקיים שאר התנאים הדרושים לכך, יכול שיינתן אישור להסדר, אף אם עקב כך משתחרר ערב מערבותו. השימוש בביטוי “יכול שיינתן אישור”, בד בבד עם מסקנתו הסופית של בית-המשפט כי במקרה דנא אין זה מן ראוי שההסדר המוצע יקבל את אישור בית-המשפט, מביאה אותנו למסקנה כי שחרור הערב אינו אוטומטי, כי יש לבחון כל מקרה לגופו, וכי שחרור הערב צריך שיעשה באופן מפורש ושאינו משתמע לשני פנים. אמרת אגב זו והמסקנה הנובעת הימנה אומצה בפסק-הדין בעניין החברה הישראלית לביטוח אשראי שלהלן. ב. ע”א )ת”א( 520/85 , ע”א )ת”א( 537/85 , החברה הישראלית לביטוח אשראי )ב.א.( בע”מ נ’ עו”ד הופר 15 השאלה המרכזית לה נדרש ביהמ”ש העליון במקרה דנא היתה האם הסדר עפ”י סעיף 233 לפקודת החברות מפקיע )באופן אוטומטי( את ערבות הנתבע. כב’ הרשם קמא, בנתנו רשות להתגונן למשיב, בערכאה הראשונה העלה שאלה נוספת, אשר לטעמו יש בה כדי להאיר את הסוגייה בה עסקינן. לדידו, יש לשאול את השאלה הבסיסית – האם יש לראות בהסדר הפשרה בין החברה החייבת לבין נושיה עפ”י סעיף 233 לפקודת החברות, הסכם במובן סעיף 5 לחוק הערבות, הפוטר למעשה את הערב מערבותו. ביהמ”ש דלמעלה קבע, בעניין זה, כי נראה שההלכה הינה שאין הערב מופטר מעצם כריתת הסכם או פשרה לפי סעיף 233 לפקודה. ביהמ”ש הסתמך בפסיקתו זו על האמור בסעיף 8 ( 2( לחוק הערבות, לפיו הגם שכתוצאה ממתן צו פירוק נגד החייב, מנוע החייב מלשלם חובותיו, הרי שאין צו פירוק מפטיר את הערב כלל ועיקר. נהפוך הוא! לאור הוראת סעיף 8 ( 2( לחוק הערבות, זוהי אחת משלוש הנסיבות בהן רשאי הנושה לדרוש מלכתחילה מילוי התחייבותו של הערב, מבלי שיזדקק לפנות תחילה אל החייב העיקרי בדרישה לקיום חובו. על דרך של היקש בחן ביהמ”ש את הוראת סעיף 8 ( 2( לחוק הערבות לעניין אי תחולתה במצב בו מדובר על הסדר שלפיו מפטיר הנושה את הנאמן מחובו של פושט הרגל, 16 וקבע כי גם במקרה שמדובר בפירוק חברה, וקיימת הצעת הסדר או פשרה, אשר מסכימים לה רוב בעלי החוב, והיא מקבלת את אישור ביהמ”ש לכך, וממנה עולה כי קם הפטר לערבים מלמלא את ערבותם, הרי ששוב לא יחול סעיף 8 ( 2 ( לחוק. יחד עם זאת, קבע ביהמ”ש והדגיש, כי “ההפטר צריך לנבוע מפורשות או במשתמע מהצעת ההסדר…” וכי “…אין לומר כי עצם כריתתו של ההסדר מפטיר את הערב…” 17 עוד בעניין זה, מפנה ביהמ”ש לדבריו של המלומד שלו גנוסר, 18 הטוען כי “כשם שעיכוב הליכים משפטיים, לרבות הליכי הוצל”פ, נגד חייב עקב צו קבלת נכסים או צו פירוק, אינו מפטיר את הערב כלל ועיקר, כן לא יופטר הערב לרגל כריתת הסדר בין החייב לבין כלל נושיו באישור ביהמ”ש; ואין נפקא מינה אם נעשה ההסדר לפני מתן הצו לקבלת נכסים, או לאחריו, או אם הנושה הצטרף להסדר או התנגד לו: הרי הסדר כאמור איננו מבוסס על הסכם אלא מושתת על הוראת החוק”. באופן דומה, קבע כב’ השופט קנת בפסק הדין בפרשת יוסף אריאלי כי נושה מובטח, לרבות זה המחזיק ערבויות, רשאי לגבות את חובו מהערבים אם לא הופטרו במפורש בהתאם להסדר. 19 למותר לציין, כי מסקנה אחרת הייתה יוצרת מעין “מעגל קסמים”, באופן בו נושה המחזיק ערבויות אישיות של מאן-דהוא יסרב ליתן הסכמתו להסדר כזה או אחר, וממילא יגרום בסירובו זה לפירוק סופי של החברה. מאידך, הסכמתו להסדר עלולה להיות בעוכרו שכן יפסיד את זכותו לתבוע את הערב. בסופו של יום, מסקנתו של ביהמ”ש היא כי אין הפטר לערב לרגל כריתת הסדר או פשרה בין החברה – החייבת לבין כלל נושיה. בקיבעתו הנ”ל מדגיש ביהמ”ש כי ההסדר מושתת על הוראת סעיף 233 לפקודת החברות ואין הוא בגדר הסכם רגיל הנובע מרצון חופשי במובן סעיף 5 לחוק הערבות. כן, קבע ביהמ”ש כי שאלת שינוי מצבו של הערב במקרה הנדון היא שאלה של עובדה, באופן בו יש לבדוק את ההסדר לגופו ולבחון האם עולה ממנו הפטר לחייב העיקרי, קרי, לחברה ו/או לערב. ברם, “…אין לקבוע מלכתחילה כי בכל מקרה של הסדר או פשרה קם הפטר לערב.” 20 ג. ע”א 691/69 , השותפות בש-רבסקי ואח’ נ’ בנק לסחר חוץ בע”מ ואח’ 21 נשוא פסק הדין בו עסקינן הינן פעולות להשגת הסדר בין החברה )המערערת 2( לבין נושיה, לפי סעיף 117 ( 1 ( ו- ) 2 ( לפקודת החברות. 22 בבסיסו של פסק הדין האמור עמדו שתי שאלות מרכזיות: האחת, מה משמעותו של המונח ” class of creditors ” בהקשר של זימון אסיפות נושים לצורך אישור הסדר, והשנייה, האם בעצם אישור הסדר כולל יש ממילא כדי לפגוע בנושים מובטחים ובערבויות האישיות המוחזקות על- ידם, או שמא יש להגדיר זאת מפורשות. לעניין השאלה הראשונה, קבע כב’ השופט קיסטר כי אם כל נושי החברה, מובטחים ובלתי מובטחים, מסכימים לדחיית התשלומים או לקיזוז כזה או אחר בתשלום חובות החברה, אזי אין צורך בזימון מספר אסיפות נושים. יחד עם זאת, באם מסתמנת נטייה ולו אצל חלק מהנושים שהם מסוג מסויים, להעמיד תנאים מיוחדים לאותו סוג, כמו “ויתור” על ערבויות אישיות, יש לזמן אסיפות נפרדות לגבי הסוגים השונים. כן, קבע כב’ השופט קיסטר כי לצורך קביעת סיווגם של נושים, השאלה המכריעה היא אם בזמן שהתקיימה אסיפת הנושים היו ניגודי אינטרסים בין הנושים לבין עצמם. את השאלה השנייה בחן כב’ השופט קיסטר אל מול פקודת פשיטת הרגל. לדידו, הרי שבניגוד לפקודת פשיטת הרגל, אין סעיף “ההסדר” לפקודת החברות מכיל הוראה ל”אי-פטור” ערב בשל פשרה. מכאן, יתכן וחששו של המשיב – הבנק, כי במידה ויתן הסכמתו להסדר עם החברה לא יוכל להיפרע מן הערבים האישיים, הינו חשש מוצדק. “הערה” זו של ביהמ”ש יש בה כדי לדרוש כי יש לציין מפורשות האם יש או אין בהסדר כדי לפטור את הערבים. ד. ע”א 543/89 , רע”א 422/89 , החברה להוצאת אנציקלופדיות בע”מ ואח’ נ’ בנק לאומי לישראל בע”מ 23 הדיון נשוא פרשת החברה להוצאת אנציקלופדיות, מהווה, לדעתי, אבן דרך, בקביעת מדיניות בתי המשפט באופן בו משוחררים ערבים במסגרת הליכי הסדר לפי סעיף 233 לפקודת החברות. כב’ הנשיא )בדימוס( שמגר, בוחן בראש ובראשונה את “מילות ההסדר עצמן” אשר “אינן מכילות במפורש או בין השיטין – אשר המערערים מבקשים לקרוא לתוכן”. 24 כך, קבע כב’ הנשיא שמגר כי עניין הביטחונות שקיבל המשיב מן הערבים “…לא היה מן הנושאים שהיה צריך להסדירם במסגרת הסדר חובותיה…” של החברה. מכאן, לשיטתו של בית המשפט העליון, על מנת שיהיה אפשר לתת הפטר לערבים לחובות החברה, במסגרת הליכי ההסדר, יש לציין זאת במפורש בתכנית ההסדר, אחרת, אין לראות בשחרור הערבים נושא הקשור במישרין או בעקיפין להליכי ההסדר עצמם. במקרה דנא השתתפותו של הבנק והסכמתו להסדר ניתנה בד בבד עם התעקשותו של נציג הבנק על זכותו לתבוע את הערבים ללא כל קשר להסדר האמור. 2 . הדין הרצוי אחת הסוגיות המרכזיות העולה מתוך סקירת פסקי-הדין העיקריים דלעיל, העוסקים בסמכותו של בית המשפט לשחרר ערבים במסגרת הסדר לפי סעיף 233 לפקודת החברות, הינה הקורלציה הקיימת, ככל שקיימת, בין הרציונל העומד מאחורי סעיף 5 לחוק הערבות לבין “הפטר ערב” בהתאם לסעיף 233 הנ”ל. ככלל, סעיף 5 לחוק הערבות קובע כי במידה והוקטן החיוב הנערב על פי הסכם בין החייב לבין הנושה, או על פי “ויתור” של הנושה, הרי שמופטר הערב במידה והופטר החייב. 25 על פניו, נראה כי לנושה קיימת דילמה משמעותית, שכן פירוש דבקני של סעיף 5 הנ”ל עלול להוביל למסקנה לפיה עצם הסכמת נושה להסדר או פשרה יש בה כדי לפגוע באופן כמעט “אוטומטי” בכוחה של הערבות אשר בידו. נקודה זו נדונה ונבחנה בפרשת החברה הישראלית לביטוח אשראי, 26 שם שלל בית המשפט המחוזי את המסקנה שלעיל, מאחר ולשיטתו, ההסדר אינו מבוסס על הסכם רגיל הנובע מרצון חופשי, כנדרש בהתאם להוראות סעיף 5 לחוק הערבות, אלא מבוסס הוא על הוראת חוק, קרי, סעיף 233 לפקודת החברות – האמנם? בענין זה טוען ד”ר בהט, 27 כי יש להבחין בין נושה המצביע בעד ההסדר לבין נושה המצביע נגד ההסדר. לשיטתו, צד שתמך בהסדר נתן למעשה הסכמתו לויתור, ומשכך, חשוף הוא לטענת הגנה של הערב כלפי תוקף הערבות או היקפה. עוד טוען ד”ר בהט כי ספק רב אם יכול הנושה האמור “להסתתר” מאחורי הטענה של שחרור סטטוטורי, במצב בו היה בידו להחליט. לגבי צד שהתנגד להסדר, על פניו, נראה שהוא רשאי לדרוש תשלום מהערב, שכן ממילא לא נתן כל הסכמה ו/או היה שותף להסכם כזה או אחר עם הערב. אציין, כי נוטה אני להסכים עם דעתו של ד”ר בהט לעניין זה. שכן, הגם וסעיף 233 לפקודת החברות )או סעיף 350 לחוק החברות(, מאפשר כפייה מסויימת על מתנגדים להסדר בכל סוג נושים או סוג הון, לא יעלה על הדעת שיהיה בכוחו של סעיף זה כדי לפגוע ו/או לגרוע בהסכמים עם מאן דהוא, הערב לחובות החברה, והמהווים מערכת יחסי גומלין נפרדת לחלוטין ושאינה קשורה לחברה גופא. ברם, באם נתן נושה זה או אחר הסכמתו המפורשת לשחרור הערב, במסגרת הסדר הפשרה, אזי שבודאי ניתן לעשות שימוש בהסכמה זו וברציונל העומד מאחורי שחרור הערב ע”י בית-המשפט במצב דברים זה. לא זו אלא אף זו – בבואנו לנתח ולגבש את מהותו של “הדין הרצוי”, יש לדעתי, גם ליתן את הדעת לשיקולים במסגרת תקנת הציבור. שיקולים אלה מביאים אותנו לידי מסקנה ברורה שיש לתקן את סעיף 233 לפקודה באופן בו לא יופטר ערב מערבותו, במסגרת הסדר כזה או אחר, אלא אם כן, ניתנה הסכמה מפורשת לכך. התיקון האמור ימנע את אותם מקרים “אפורים” בהם לא ברור אם ניתנה הסכמת הנושה להסדר, תוך שמירה על זכותו לחזור אל הערב, או שמא הסכים להצטרף להסדר, כשהוא מוותר על חבותו של הערב. עוד בעניין זה, מעלה ד”ר בהט שיקול נוסף ומעניין, הרצון שלא להקל על שיחרור מנהלים ומקורבים לחברה בהסדר הנתון להשפעתם של אלה על ציבור הנושים שאינו ער לזכויותיו. 28 ברם, אינני מסכים עם שיקול זה, ולו מן הסיבה שאותם מנהלים או “מקורבים לחברה” הינם בעלי ידע שיש בו כדי לסייע, אם לא להוות המרכיב המרכזי, בשיקומה ובהבראתה של החברה. למותר לציין, כי שיתוף הפעולה הנדרש מן הנ”ל הינו חיוני ביותר, ולעיתים לא ניתן בלעדיו לשקם את החברה. קשה להאמין כי “המקורבים” האמורים יעשו מאמץ כזה או אחר לסייע בשיקום החברה, בו בזמן שמתנהלים כנגדם הליכים אישיים למימוש ערבותם לנושה כזה או אחר. דווקא השיקול האמור, אותו מציג ד”ר בהט, “וראיית הכלל” יש בהם כדי להוות, לדעתי, אנטי-תיזה מוחלטת לרעיון של שחרור ערבים בכפוף למתן הסכמה מפורשת של אותם בעלי הערבויות, ונראה כי הוא תומך דווקא ברעיון של שחרור הערבים באופן אוטומטי. מכאן, אין ספק ש”הדין הרצוי” צריך שיהיה מבוסס על קביעת מדיניות אחידה לשחרור הערבים, ולטעמי, מדיניות הקובעת צורך שהשיחרור ייקבע במפורש בתכנית ההסדר. ה. סיווגם של הנושים בעלי הערבויות האישיות במסגרת הסדר לפי ס. 233 לפקודת החברות. אחת השאלות המרכזיות הסובבות את הליכי ההסדר לפי סעיף 233 לפקודת החברות, ושיש לה השפעה מכרעת על סמכותו של בית המשפט לשחרר ערבים מערבותם, עוסקת בסיווגם של הנושים בעלי הערבויות האישיות, או כפי שכינה זאת כב’ השופט מלץ בפרשת בנק לאומי נ’ ד”ר נאמן ואח’: “דילמת הסיווג” 29 . על מנת שאפשר יהיה לתת הגנה ראויה לנושים השונים, הפועלים כל אחד לפי אינטרס אישי שלו עצמו, יש לקבוע דרכי הצבעה יעילות והוגנות. כך למשל, יש למנוע מצב בו נושים מובטחים ונושים שאינם מובטחים יסווגו כחטיבה אחת. למותר לציין, כי מאן-דהוא המבקש את ההסדר הוא אשר חייב להבטיח קיומן של אסיפות נפרדות של נושים שונים ובעלי מניות על-פי סיווגם. היעדר סיווג נכון עלול להיות בעוכרו של המבקש החשוף להתנגדות מאוחרת בגלל סיווג שגוי. 30 ככלל, בבואנו לחלק את אסיפות הנושים לסוגיהם השונים, כל קבוצה אמורה לכלול בעלי זכויות שיש להם מן המשותף, זאת כדי שיהיה בידי הנושים החברים בה להחליט ולקבוע לגבי האינטרס שלהם, כך גם לגבי נושים המחזיקים ערבויות אישיות והנדרשים להחליט האם לוותר על ערבותם האישית במסגרת ההסדר, אם לאו. 31 דיון מעמיק בסוגייה זו ניתן למצוא בפסק-הדין שניתן לאחרונה בעניין ע”א 3225/99 שיכון עובדים בע”מ ואח’ נ’ טש”ת חברה קבלנית לבנין בע”מ ואח’ 32 . ביהמ”ש הביע דעתו כי בעניין חלוקת הנושים לסוגים, מקובל להבדיל בין נושים מובטחים ונושים בלתי מובטחים. יחד עם זאת, השאלות הקשות נוגעות לחלוקה בין נושים הנמנים על אותה קבוצה רחבה. לשיטתו, האינטרסים, הן בתוך הקבוצה של נושים בלתי מובטחים, והן בתוך הקבוצה של הנושים המובטחים, אינם זהים. 33 כב’ השופט אנגלרד, מתייחס בפרשת טש”ת באופן נרחב לסוגיית סווג הנושים בעלי הערבויות האישיות. המנהל המיוחד שמונה לטש”ת סיווג את הנושים בעלי הערבויות האישיות בתוך קבוצת הנושים הרגילים, וזאת בנימוק שכל נכסי בעלי המניות משועבדים לנושים המובטחים והם ימומשו במסגרת ההסדר, וכי למיטב ידיעתו, אין להם נכסים אחרים. מכאן, הסיבה לסירוב ליצור עבור נושים אלו קבוצה נפרדת נעוצה בהשערתו של המנהל המיוחד כי לאחר מימוש חובות מובטחים מתוך נכסי בעלי המניות, הכפופים לערבות אישית, ממילא לא יישארו בידי חייבים אלה נכסים נוספים לסיפוק הנושים האחרים. בית המשפט קמא, למותר לציין, קיבל את הנימוק האמור ונעתר לבקשתו של המנהל המיוחד שלא לסווג את הנושים בעלי הערבויות האישיות כקבוצה נפרדת. ברם, כב’ השופט אנגלרד, מעלה תמיהות רבות באשר למסקנתו של בית המשפט קמא וקובע כי “מסקנתו של בית המשפט קמא אינה נקייה מספקות…השיקול, אם קיים תוכן מעשי כלשהו לערבויות אם לאו, הוא מסוג השיקולים אשר בית המשפט ייטיב אם ינהג בהם משנה זהירות…”. 34 עוד קבע כב’ השופט אנגלרד כי גם אם השתכנע בית המשפט קמא כי לא יהיה לנושים סיכוי כלשהו לממש ערבותם האישית, יש לשים לב לכך שבהסדר דנא נקבע שבעלי המניות והמנהלים ייהנו מהפטר מאחריות אישית. מכאן, כי הערבויות האישיות באו לקיצן גם מהבחינה המשפטית ולא רק מהבחינה המעשית. בכך יש פגיעה נוספת באינטרסים של הנושים בעלי הערבויות האישיות, אשר ללא ההפטר יכלו לנסות ולגבות חלק נוסף מנשייתם מבעלי המניות. אין ספק כי פגיעה מעין זו מקימה אינטרס מיוחד, אשר מעמיד בספק את הצידוק לצירופם של נושים אלה לקבוצת הנושים הרגילה. סוגיית סיווג הנושים איפיינה גם את פסק-דינו של כב’ השופט קיסטר בפרשת השותפות בש-רבסקי 35 , שם קבע השופט קיסטר כי “אין להרשות שנושים מסוגים שונים, בעלי אינטרסים מנוגדים יכופו הסדרים אלו על אלו. לא ייתכן שנושים בלתי-מובטחים יכריחו נושים מובטחים לוותר על חלק מחובם בזמן שחובם מובטח, וכי נושה מובטח יאבד את בטחונותיו.” 36 )ההדגשה שלי – א.א.(. באופן דומה אימץ כב’ השופט מלץ בפסק-הדין בעניין ע”א 332/88 , בנק לאומי נ’ ד”ר י’ נאמן ואח’ 37 , , את דבריו הנ”ל של השופט קיסטר, וסיווג את הנושים בעלי הערבויות האישיות כבעלי “קבוצת אינטרסים מיוחדת”, אשר מן הדין לכנסם באסיפת סוג נפרדת. בעשותו כן, ניתח השופט מלץ את סוגיית “סיווג הנושים” בכללותה, וסמך ידו, בין השאר, על דברי בית המשפט האמריקאי בפסק-הדין In Re Palisades on the Desolaine שלהלן:- “Conversely, creditors of different ranks, or creditors of the same rank but with claims against different properties, should be placed in different classes. The owners of a mortgage which is a first lien on certain property should be in a class other than one containing the owners of a mortgage which is a second lien on the same property. So, also, the holders of a mortgage, which is first lien on certain property should be in a class other than the one containing the holders of a mortgage which is a first lien on other property.”- דבריו האמורים של ביהמ”ש האמריקאי, בד בבד עם האמור בפסק-דינו של השופט מלץ, מהווים אינדיקציה ברורה לחשיבות המכרעת שיש בסיווג נכון של נושים בהליכי הסדר, סיווג אשר מאפשר למעשה לביהמ”  לאשר או לסרב לאשר הסדר כזה או אחר, בהסתמכו, בין השאר, על שיקולים של צדק והגינות מסחרית. מאידך, ראינו זה מכבר, כי לא תמיד הקפיד בית המשפט בנושא הסיווג, כל שכן, כאשר קיימים “מקרי גבול”, בהם קיים ספק באשר לצורך בסיווג הנושים. כך למשל, נמנע בית המשפט המחוזי בפרשת “כוכב השומרון” מלקבל את טיעונו של בנק, שגרס שהיה צורך לזמן אסיפת נושים נפרדת לנושים בעלי ערבויות חיצוניות, כאשר כחלק מההסדר שוחררו הערבים. 38 נימוקיו של בית המשפט להחלטתו האמורה מבוססים על שני ראשים עיקריים, המעלים, למותר לציין, מספר תמיהות. האחד, בית משפט קבע כי בנק נוסף היה בעל ערבות והוא היה מוכן לוותר על ערבויות אלה לטובת קיומו של ההסדר. השני, קביעתו של בית המשפט כי סעיף 233 מקנה לו אפשרות לכנס את אסיפות הנושים באיזה דרך שיחפוץ. ד”ר בהט חולק על קביעותיו הנ”ל של בית המשפט, ולא נותר לי אלא להצטרף לביקורתו לעניין זה, ולדעתו כי אופן קביעת האסיפות צריך שיעמוד במבחני הפסיקה, לרבות ובמיוחד במבחני הצד וההגינות. 39 ד”ר בהט מעלה גם ספק באשר לסמכותו של בית המשפט לשקול במקום הנושה הרלבנטי את שיקוליו נשוא שווי הערבויות לעומת מה שיקבל עפ”י ההסדר. לשיטתו, הרי ממילא מדובר בערבויות שנתקבלו למקרה שהחייב יקלע לקשיים, ומשכך אין לחייב את הנושה לוותר על ערבות חיצונית לחברה שבהסדר, שכן ענייניו שונים מענייני הנושים האחרים שסמכו ידם על בטוחות/התחייבויות של החברה שנקלעה לקשיים, ולא על גורם חיצוני. ואומנם, כפי שראינו לעיל, הרי שכב’ השופט מלץ קבע בערכאת הערעור כי היה צורך לסווג את בעלי הערבויות כנושים מסוג נפרד. מן המקובץ, אין ספק ששאלת סיווגם של הנושים בעלי הערבויות האישיות מהווה גורם מרכזי, אם לא החשוב ביותר, לעניין סמכותו של בית המשפט לכוף הסדר כזה או אחר שיש בו כדי לשחרר ערבים מערבותם. שכן, מתן גושפנקא להסדר שנתקבל ע”י אסיפות הנושים השונות, באופן שבו הנושים בעלי אותם ערבויות אישיות השמיעו את דברם – אין בו, על פניו, כדי לפגוע בזכותם “הבלתי תלויה”, קרי, בערבויות המוחזקות על-ידם, זאת מאחר וההסדר האמור נתקבל בהסכמה. ברם, מקום בו “נכשל” הליך סיווג הנושים, הרי שכל אישור של בית המשפט להסדר בהתאם לסעיף 233 , יהיה בו כדי לפגוע בזכות הנושים לחלט את הערבויות האמורות, שכן ממילא לא נתקבלה הסכמתם המפורשת להסדר דנא, לא יהיה בידיהם כדי להשמיע קולם, וספק אם יהיה באישור הסדר מעין זה כדי להתגבר על הוראות סעיף 5 לחוק הערבות. ו. משפט השוואתי הפסיקה הישראלית שנסקרה בעבודתי זו רוויה איזכורים והפניות לפסיקה הזרה ולמשפט המשווה. כך למשל, ראינו את כב’ השופט מלץ מאזכר פס”ד אמריקאי, בבואו להחליט כי הנושים בעלי הערבויות האישיות מהווים קבוצת אינטרסים מיוחדת. 40 כן, ראינו כי בית המשפט העליון בבואו להכריע בפרשת סגיב מזכיר ומפנה ל- 3 פסקי דין אנגליים ובמיוחד לדבריו המאלפים של השופט לינדלי בפרשת The English, Scottish and Australian Chartered Bank , 41 שקבע כי “בית המשפט אינו רק משרד רישום של הסדר, אפילו באה עליו הסכמת בעלי החוב כדרושת ואינו נותן את הגושפנקה שלו להסדר עם נושים כדבר שבשיגרה…” בפרק זה נבחן בקצרה גם את התייחסותו של החוק האמריקאי, לרבות את פסקי הדין שניתנו לאחרונה בעניין בו עסקינן, קרי סמכותו של בית המשפט לשחרר ערבים במסגרת הליכי הסדר של חברה, ואת גישתם העכשווית לעניין דנא. ככלל, החוק האמריקאי בעניין זה מבוסס על ה- Bankruptcy Code 1978 , שהחליף את ה- Bankruptcy Act . הקוד האמריקאי מכיר ותומך ברעיון סיווג הנושים לפי אינטרסים מוגדרים, וקובע כי בהצבעה על אישור התכנית חייבים לקחת חלק אותם בעלי חוב )או בעלי מניות( הנפגעים עפ”י התכנית. בית המשפט יטה לאשר תכנית רק במידה וכל הנושים או בעלי המניות הנפגעים על ידה יקבלו אותה.) מדובר באישור סוג ולא באישור בעלי חוב בודדים(. באופן זה, יש לדעתי, כדי להתגבר על חוסר הוודאות הקיים בהוראות סעיף 233 לפקודת החברות, לעניין מתן הפטר לערבים במסגרת ההסדר, שכן, בהתאם לקוד האמריקאי, לא יוכל בית משפט לאשר הסדר מעין זה, אלא אם כן, קיבל את הסכמת הנושים בעלי הערבויות האישיות. למותר לציין, כי באם סוג מסויים דוחה את תכנית ההסדר, אזי יש בידי ביהמ”ש האמריקאי לאשרה, ואולם זאת בכפוף לכך שהתכנית אינה מפלה ורק באם היא צודקת ושוויונית כלפי אותו סוג. פסק הדין בענין קונטיננטל איירליינס 42 , הינו אחד מפסקי הדין שניתנו לאחרונה בהקשר של סוגייה זו. העניין נשוא פסק-דין זה הינו חלק מתכנית הסדר ו/או ארגון מחדש של חברת “קונטיננטל איירליינס”, במסגרתה נשאלה השאלה האם לאפשר לנושים ו/או בעלי מניות של החברה לתבוע ולפעול כנגד מנהלים לשעבר ובעלי תפקידים של החברה, אשר לא נכנסו למצב של פשיטת רגל, או שמא יש בהצטרפות הנושים להסדר כדי ליתן הפטר אוטומטי לכל אותם בעלי תפקידים בגין אחריותם האישית. בתי המשפט בערכאות הראשונות נטו לקבל את העמדה כי אין לפעול מול אותם בעלי תפקידים וכי בעצם הסכמתם של הנושים להסדר דנא, יש למעשה כדי לוותר באופן אוטומטי על זכאותם לפעול באופו אישי כנגד המנהלים ובעלי התפקידים של החברה. בית המשפט לערעור מפנה בפסק-דינו לסעיף 524 ( e( לקוד פשיטת הרגל האמריקאי, הקובע כי אין במסגרת הסדר המשחרר או מסדיר חובותיה של חברה, כדי להשפיע על זכויות הנושים לפנות ולפעול כלפי בעלי תפקידם או מנהלים בגין אחריותם האישית, ככל שקיימת. עוד קבע בית המשפט כי לבית המשפט לפשיטת רגל, )” The Bankruptcy Cout ”), אין בכלל סמכות להתערב או להשפיע, במסגרת אישורו של הסדר, על יכולתם של הנושים לפעול כנגד בעלי תפקידים או חייבים הנמצאים מחוץ להסדר, או במילותיו שלו:- “…we find… that the Bakruptcy Court and District Court lacked a sufficient evidentiary and legal basis to authorize the release and permanent injunction of Plaintiffs’ claims under any of the standards adopted by courts that have evaluated non-debtor releases and permanent injunctions…” 43 אמנם בפרשת קונטיננטל איירליינס הנ”ל לא נדונה סוגיית שחרור הערבים בה עסקינן, ואולם, ניתן, לטעמי, על דרך של אנלוגיה, להסיק מהחלטותיו וקביעותיו של בית המשפט שלעיל, גם לגבי היות שחרור הערבים במסגרת הסדר פשרה חלק נפרד ובלתי תלוי בהסדר עצמו, הנתון, בראש ובראשונה לעמדתם של הנושים ובעלי החוב. פסקי דין נוספים כמו Underhill v. Royal , 44 או In re Future Energy Corp . 45 , תומכים בכך שלא ניתן במסגרת הסדר לשחרר באופן אוטומטי מי שחייב באופן אישי, הגם אם הוא מהווה “אורגן” של החברה. בפסה”ד בעניין “אנרגיה עתידית” הנ”ל אף הייתה התייחסות ספיציפית לשחרורם של ערבים במסגרת הסדר לפי פרק 11 לקוד פשיטת הרגל האמריקאי, ונקבע כי שחרור מעין זה, כשהוא נעשה באופן אוטומטי, יש בו טעם לפגם, והוא אינו מתיישב עם הרציונל התחיקתי. ז. סיכום מן המקובץ, שאלת סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 233 לפקודת החברות או, לפי סעיף 350 לחוק החברות לשחרר ערבים במסגרת הסדר ו/או פשרה לשיקום חברה הינה שאלה מורכבת ביותר, שההחלטה לגביה נתונה בעיקר לשיקול דעתו המוחלט של בית המשפט. במסגרת הפעלת שיקול דעתו זו, על בית-המשפט לבחון האם זומנו אסיפות הנושים והתקיימו כדין, וכן את מהות ההסכם שהושג, את מידת הגינותו וסבירותו והאם הוא אינו פוגע במיעוט הנושים או בסוג נושים מסוים ואינו נוגד את טובת הציבור. למותר לציין, כי קביעותיו השונות של בית המשפט כי, במקרים מסויימים, ניתן לראות את שחרור הערבים במסגרת ההסדר כדבר שבשגרה או כ”שחרור אוטומטי” איננה מקובלת עלי, ויש מקום לטעמי לתקן את החוק )או הפקודה(, באופן שיגדיר כי יש צורך בשחרור מפורש של ערב במסגרת הליכי ההסדר. תמהה אני, הכיצד לא נתן המחוקק את דעתו לעניין זה במסגרת חקיקתו המחודשת של סעיף 233 לפקודת החברות באצטלה של סעיף 350 לחוק, ומדוע נשארה סוגייה זו פרוצה לפרשנותו המשתנה של בית המשפט. אינני מקבל גם את קביעת בתי-המשפט כי “כל מקרה ונסיבותיו שלו”. לטעמי מאחר ויש במהות שחרור הערבים מערבותם כדי לפגוע בזכות עצמאית, בלתי תלויה, השייכת לנושה כנגד מאן-דהוא, הערב לחברה, וזאת ללא כל קשר למערכת יחסי הגומלין הקיימת בין הנושה לחברה. גם בנימוק כי במתן שחרור מעין זה יש כדי למנוע את חזרת הערב אל החברה, אינני מוצא הסבר המניח את הדעת, שכן, במצב דברים זה, מי שיפעל כנגד החברה יהיה הנושה, וממילא סך חובותיה של החברה אינו משתנה. מסכים אני כי בסוגיית סיווג הנושים, המהווה נדבך מרכזי בעניין דנא, טמון המפתח להבנת הרציונל העומד מאחורי סמכותו של בית המשפט בה עסקינן. דהיינו, הפיכת נושים בעלי ערבויות אישיות לנושים בעלי אינטרס מיוחד המהווים אסיפת סוג לכשעצמם, יש בה כדי להסביר הכיצד “מרשה לעצמו” בית המשפט לשלול את הזכויות העצמאיות האמורות לעיל – בכפוף להסכמת הנושים המעורבים בעניין. בעבודה זו ניסיתי, בין השאר, להתחקות אחר ההסברים המשפטיים למציאת נקודת איזון ראויה בין האינטרס של הנושים בעלי הערבויות האישיות לחלט את ערבותם, לבין אינטרס החברה או הנושים האחרים לשקמה על מנת שניתן יהיה להשיב ל”נפגעים האחרים” את כספם. יש לזכור, כי מעשית, מרבית הערבים הינם מי שהיו בעלי עניין או נושאי משרה בחברה – להם אנו זקוקים לשם שיקומה, ואולם במצב דברים בו הערבים אינם מופטרים, ספק רב אם יהיה בידיהם רצון כדי לעזור בשיקום החברה. לדאבוני, חילוקי הדיעות רבים בעניין זה, והדין המצוי הקיים, על סייגיו השונים, אינו נותן מענה ראוי לשאלת מאזן האינטרסים, ונראה שיש לשנותו, בהתאם לאמור לעיל. ויודגש כי אי הודאות הקיימת באשר לאפשרותם של הנושים לפנות אל הערבים, עלולה ליצור מעין “מעגל קסמים”, בו יסרבו נושים פוטנציאלים לגייס כספים עבור החברה, כנגד מתן בטוחות אישיות, מתוך חשש שבמקרה והחברה תתמוטט או תכנס להליכי הסדר יופטרו הערבים. חשש זה עלול לגרום לחוסר יציבות מסחרית, ולהיות בסופו של יום בעוכרה של החברה. לסיכום, נראה כי על “מוסד” ההסדר בישראל לעבור כברת דרך נוספת וארוכה בטרם ניתן יהיה לקבוע כי יש בו כדי להקנות ביטחון לנושים או לחברות השונות.   איזכורים:- 1. למותר לציין, כי לענין זה חל שינוי בסעיף 350 לחוק החברות התשנ”ט 1999 , באופן בו “חברים” הפכו ל”בעלי מניות”. 2. להלן – “חוק הערבות” 3. ע”א 303/66 , כונס הנכסים הרשמי )כמפרק החברה סגטקס( נ’ יצחק ורחל סגיב בפשיטת רגל ואח’, פד”י ב) 4 ,) 368 . 4. פקודת החברות ]חא”י, כרך א’, פרק כב, ע’ 155 [ )בנוסחה הישן(. 5 . Re The Empire Mining Co. (1890), 62 L.T. 493: 44Ch.D. 402: 59 L.J.Ch.345:38 W.R.747` 2 Meg.191 . 6. ראה הערה 3 לעיל, בעמ’ 370 . 7. שם, בעמ’ 371 . 8 . שם. 9. ד”ר יחיאל בהט, “הסדרי הבראה”, פרק 9, עמ’ 198 , עדכון 1 , 1999 , הוצאת בורסי. 10 . ע”א 332/88 , רע”א 229/88 , בנק לאומי לישראל בע”מ נ’ ד”ר י. נאמן, עו”ד במעמדו ככונס נכסים של כוכב השומרון בע”מ ואח’, פד”י מ”ד ) 1 ,) 254 . 11 . שם, בעמ’ 258 . 12 . שם, בעמ’ 260 . 13 . ראה לעניין זה את האמור בפסה”ד האמריקאי – In Re Palisades on the Desplaines (1937) [3] AT 217 14 . ראה הערה 3 לעיל. 15 . ע”א )ת”א( 520/85 , ע”א )ת”א( 537/85 , החברה הישראלית לביטוח אשראי )ב.א.( בע”מ נ’ עו”ד דניאל ש’ הופר וערעור שכנגד, פס”מ התשמ”ז א’ 302 , 308 . 18 16 . לעניין זה ראה ע”א 786/70 , בנימין כהן נ’ גדעון אסייג, פ”ד כה ) 2 ,) 517 , 519 . 17 . ראה הערה 15 , בעמ’ 305 . 18 . ש. גינוסר, “חוק הערבות”, פירוש לחוקי החוזים )בעריכת פרופ’ טדסקי( )האוניברסיטה העברית 1979 (, עמ’ 42 . 19 . ע”א 448/70 , בנק הפועלים בע”מ נ’ יוסף אריאלי ואח’, פס”מ ע”ה 35 , 37 . 20 . ראה הערה 15 לעיל, בעמ’ 307 . 21 . ע”א 691/69 , השותפות בש- רבסקי והחברה המרכזית לדוודים בע”מ נ’ בנק לסחר חוץ בע”מ ו- 30 אח’, פד”י כה) 1(, עמ’ 465 . 22 . פקודת החברות ]חא”י, כרך א’, פרק כב, ע’ 155 .] 23 . פ”ד מה ) 1 ,) 529 . 24 . שם, בעמ’ 535 . 25 . ראה לעניין זה האמור בפרק ב’ לעבודה זו. 26 . ראה הערה 15 לעיל. 27 . ד”ר בהט, הסדרי הבראה בבית המשפט ומחוץ לבית המשפט, עדכון 1, בעמ’ 200 . 28 . ראה לעניין זה ד”ר בהט, דיני הבראת חברות, הוצאת בורסי, נובמבר 1991 , עמ’ 297 . 29 . ראה הערה 10 לעיל. 30 . לענין זה ראה גם דו”ח ועדת קורק Insolvency Law and Practice (The Cork Report) Cmm. 8558, Para 406 . 32 . ראה לענין זה פסה”ד בענין Soverign Life Assurance Co. v. Dodd [1982]2 Q.B. 573 at 583 (Lord Bowen) . 33 . תקדין עליון, כרך 99 ( 3(, תשנ”ט/תש”ס – 1999 , עמ’ 1729 . 34 . לענין זה ראה גם א. פלמן וה. בר-מור, דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה, כרך ב’, עמ’ 995 , הוצאת כרטא, תשנ”ד- 1994 . 35 . ראה הערה 32 לעיל, בעמ’ 1729 . 36 . ראה הערה 21 לעיל. 19 37 . שם, בעמ’, 473 38 . ראה הערה 10 לעיל. 39 . ת”א)י-ם( 68/86 , כוכב השומרון בע”מ )בכינוס נכסים( ואח’ נ’ בנק לאומי לישראל בע”מ. 40 . ראה הערה 28 , לעיל, בעמ’ 157 . 41 . ראה פסה”ד בעניין בנק לאומי נ’ ד”ר י נאמן, הערה 10 שלעיל. 42 ( . 1893 ,) 69 l.t 268,276; 3 Ch. 385; 62 lj.Ch. 825; 42 W.R.4;9 T.L.R.581;37 Sol.Jo.648; 2 R.574.C.A 43 . Gillman v. Continental Airlines and Continental Airlines Holdings, INC.203 F.3d; 2000 U.S.App Lexis 1263. Ct. Dec 176 44 . שם, עמ’ 16 לפסה”ד. 45 . 769 F.2d 1426, 1432 (9th Cir. 1985) 46 . 83 B.R.470, 486 (Bankr. S.D. Ohio 1988) ח. ביבליוגרפיה 1 . מאמרים:- ד”ר בהט י., “כפיה על קבוצה מתנגדת בהסדר על-פי סעיף 233 לפקודת החברות” עיוני משפט י”ז )תשנ”ג- 1992 ,) 445 . הרטמן ונוימן, “סדר העדיפויות בין זכות המשכון ובין זכות העכבון”, משפטים י’ 535 )תש”מ(. עו”ד קנטור י., “נושים מובטחים – מול חברה קורסת וחברה בשיקום פתרון לדורות – והצורך בפתרון לשעה”, רבעון לבנקאות )חוברת מס’ 4 נובמבר 1990 ,) 85 . 2 . ספרות:- ד”ר בהט י., “דיני הבראת חברות”, מהדורה שניה, הוצאת בורסי. ד”ר בהט י., “חברות החוק החדש והדין”, תשנ”ט 1999 , הוצאת כרמל ספרות משפטית. ד”ר י. בהט “הסדרי הבראה”, )עידכון 1 , 1999 (, הוצאת בורסי. גינוסר ש., “חוק הערבות”, פירוש לחוקי החוזים, )בעריכת פרופ’ טדסקי( )האוניברסיטה העברית 1979 .) עו”ד כהן י., “דיני חברות”, הוצאת איריסים, מאי, 1994 . פלמן א., בר-מור ה., “דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה”, הוצאת כרטא, 1994 . פרופ’ אוריאל פרוקצ’יה, “דיני חברות חדשים לישראל”, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, 1989 . 3 . פסקי דין ישראליים ע”א 303/66 , כונס הנכסים הרשמי )כמפרק החברה סגטקס( נ’ יצחק ורחל סגיב ואח’, פד”י ב ) 4 ,) 368 . ע”א 691/69 , השותפות בש-רבסקי ואח’ נ’ בנק לסחר חוץ בע”מ ואח’, פד”י כה ) 1 ,) 465 , 474 . ע”א 786/70 , בנימין כהן נ’ גדעון אסייג, פ”ד כה ) 2 ,) 517,519 . ע”א 448/70 , בנק הפועלים בע”מ נ’ יוסף אריאלי ואח’, פס”מ ע”ה 35 , 37 . ע”א 456/84 , ורשבסקי, פריליך פירסומאים בע”מ ואח’ נ’ נופים מפעלים כלכליים ואח’, פד”י לח ) 3 ,) 471 . ע”א )ת”א( 520/85 , החברה הישראלית לביטוח אשראי )ב.א.( בע”מ נ’ עו”ד דניאל ש’ הופר, פס”מ התשמ”ז א’, 302 . ת.א. )י-ם( 68/86 , כוכב השומרון בע”מ )בכינוס נכסים( ואח’ נ’ בנק לאומי לישראל בע”מ. ע”א 332/88 , רע”א 229/88 , בנק לאומי לישראל בע”מ נ’ ד”ר י. נאמן, עו”ד במעמדו ככונס נכסים של כוכב השומרון בע”מ ואח’, פד”י מ”ד ) 1 ,) 254 . ע”א 543/89 , רע”א 422/89 , החברה להוצאת אנציקלופדיות בע”מ ואח’ נ’ בנק לאומי לישראל בע”מ, פד”י מה ) 1 ,) 529 . ע”א 3225/99 , שיכון עובדים בע”מ ואח’ נ’ טש”ת חברה קבלנית לבנין בע”מ ואח’, תקדין עליון, כרך 99 ( 3(, תשנ”ט / תש”ס – 1999 . 4 . פסיקה זרה אנגליה:- Re The Empire Mining Co.: (1890), 62 L.T. 493; 44 ch. D 402: 59 L.J.Ch.345; 38 W.R.747; 2 Meg 191 . Re The English, Scottish and Australian Chartered Bank: (1893), 69 L.T.268,276 C.A . Soverign Life Assurance Co. v. Dodd [1982]2 Q.B. 573 . ארה”ב:- Gillman V. Continental Airlines and Continental Airlines Holdings Inc., 203 F.3d 203(US Court of Appeals for the 3rd Circuit, Lexis 1263. Ct. Dec 176 . In Re Palisades on the Desplaines (1937) [3] AT 217 . Underhill v. Royal 769 F.2d 1426, 1432 (9th Cir.1985) Re Future Energy Corp. 83 B.R. 470, 486 (Bankr. S.D. Ohio 1988) . 5 . חקיקה פקודת החברות ]חא”י, כרך א’, פרק כב’, ע’ 155 .] פקודת החברות ]נוסח חדש[, תשמ”ג – 1983 . חוק החברות, תשנ”ט – 1999 . חוק הערבות, תשכ”ז – 1967 . חוק החוזים )חלק כללי(, תשל”ג 1973 . Bankruptcy Code 1978

אימתי ערבות אישית של חבר בחברה לחובותיה יכולה לאבד את מקומה כנשייה מובטחת ולהידחות עד שייפרעו מנכסי החברה יתר נושיה? דוקטרינת ההדחייה, שמקורה בפסיקה האמריקאית, מסמיכה את בית המשפט להשעות את זכותו של חבר בחברה לפרוע את חובות החברה כלפיו, עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל יתר התחייבויותיה. בע”א 99/2223 ,ויטלי קריספי נ’ ח. אלקטרוניקה ואח’, התמודד שוב בית המשפט העליון עם שאלת הדחיית חובו של בעל מניות בחברה עד שייפרעו כל חובותיה לנושים האחרים, אלא שבמקרה דנא נעשה ניסיון ליישם את דוקטרינת ההדחייה גם על חבר בחברה שחדל להיות בה חבר טרם נכנסה החברה לסטטוס של הקפאת הליכים. בשתי ערכאות הוחלט להדחות את חובו של בעל החברה, כשכל ערכאה וכל שופט בחרו בדרך שונה להחיל את דוקטרינת ההדחייה, ושופט אחד התנגד להפעלתה. בהקשר זה פסק בית המשפט המחוזי כי יש להחיל על עניינו של המערער את סעיף 248 לפקודת החברות, ולהדחות את חובו של המערער מפני חובותיהם של יתר הנושים הרגילים. כן קבע בית המשפט המחוזי כי יש לפרש את המונח “משתתף בחברה שבפירוק” שבסעיף 1 לפקודת החברות ככולל גם מי שהיה חבר בחברה שניתן בעניינה צו להקפאת הליכים, במהלך השנה שלפני מתן הצו, ולא רק מי שהיה חבר בחברה שניתן בעניינה צו פירוק. עובדות המקרה המערער, מייסד החברה ובעל השליטה בה, שיעבד מקרקעין שבבעלותו לטובת בנק לאומי כדי להבטיח את חובה של החברה לבנק. לאחר שמכר את החברה, היא נקלעה לקשיים כספיים ומונה לה נאמן אשר הציע הסדר נושים שאושר ע”י ביהמ”ש. המערער הגיש תביעות חוב שונות לנאמן וביניהן דרש להכיר בחוב עתידי של החברה אליו בסך של 4.5 מליון ₪, בגין המימוש הצפוי של השיעבוד על המקרקעין שהעמיד כבטוחה לחובות החברה. כב’ השופטת אלשייך בבית המשפט המחוזי קבעה כי יש לקבל את תביעת החוב של המערער אולם הוסיפה, כי יש להחיל על החוב את סעיף 248 לפקודת החברות, ולהדחות את חובו של המערער מפני חובות יתר הנושים. כב’ השופטת קבעה כי ההלוואות הגדולות עליהן ערב המערער בזמן ששלט בחברה, עלו כדי “מימון דק”, כלומר: מתן הערבויות האישיות אפשר למערער לזכות במימון חיצוני נדיב ובמקביל, במידה ופעולות החברה לא יצלחו, יכל המערער לכאורה לתבוע מהחברה את הסכומים ששילם כערב לחובותיה ולקבלם לפני הנושים הלא מובטחים. כך גלגל המערער את הסיכון העסקי הטמון בפעילות החברה לפתחם של הנושים הבלתי מובטחים. “מימון דק” ודוקטרינת ההדחייה “מימון דק” מתאר מצב בו ההון העצמי של החברה אינו עומד ביחס סביר להלוואות שנטלה )מינוף רדיקלי( או לסיכונים שבתחום פעולותיה. מצב זה יכול להיווצר בשני אופנים: האחד- כאשר התשתית הפיננסית של החברה היא זעומה, והאחר- כאשר ההשקעה הפיננסית היא סבירה, אלא שמרביתה הוזרמה לחברה בתור הלוואת בעלים ולא השקעה במניות. דוגמא למימון דק מהסוג הראשון תוארה בבית המשפט בקליפורניה, בפרשת 56,Cavaney. v Minton 576 2d. Cal( 1961 ,)כשנגד חברה שהפעילה בריכה הוגשה תביעה נזיקית גדולה בעקבות טביעה בבריכה. החברה היתה חסרת נכסים ובית המשפט בקליפורניה קבע כי מימונה הדק של החברה, אשר לא איפשר לה להתמודד עם חובות עתידיים, מהווה עילה להרמת מסך ההתאגדות, וחייב את הבעלים בחובותיה של החברה. המימון הדק במצב השני )הלוואת בעלים( מחצין את הסיכון העסקי שבפעילות החברה אל נושיה הבלתי מובטחים של החברה. אם החברה משגשגת- סיכויי הרווח יופנו אל הבעלים ואילו במקרה של חדלות פרעון- סיכוני ההפסד יופנו לנושים החיצוניים. אילו היו משקיעים בעלי המניות את הכספים הדרושים באמצעות רכישת מניות ולא הלוואה, לא היתה נפגעת “כרית הבטחון” של הנושים החיצוניים שכן, הם לא היו נאלצים להתמודד עם בעלי המניות גם כבעלי חוב. אך משעשו כן בעלי החברה, מאפשרת דוקטרינת ההדחייה כמו להשיב את הסדר על כנו ומתייחסת אל הלוואת הבעלים כאילו הייתה השקעה במניות. כך, בפסק דין295)1939.(S.U 308 Litton. v Pepper ,דחה בית המשפט האמריקאי תביעותיו של בעל מניות שליטה בחברה חדלת פרעון מפני נושיה האחרים בנימוק שניצל לרעה את מעמדו כבעל שליטה בחברה. השימוש בדוקטרינת ההדחייה אינו זר לבית המשפט בארץ. ב 96/240 ,עו”ד סבו נ’ בני שרבט, כב’ השופטת אלשייך החליטה להדחות את חובה של חברת מפעלי חלב )י.ל.( בע”מ למשפחת חכמי תוך שימוש בסעיף 75 לחוק בתי המשפט המקנה לו סמכות להעניק כל סעד שנראה נכון או דרוש בנסיבות העניין. בפרשה זו השתמשה השופטת אלשייך ב”סמכות הטבועה” של בית המשפט להעניק סעד שביושר. המקור הנורמטיבי לדוקטרינת ההדחייה סמכות בית המשפט להורות על הדחיית פירעון חובה של חברה לבעל מניותיה, זכתה לעיגון פורמלי בארץ עם כניסתו לתוקף של חוק החברות, בסעיף 6 לחוק, העוסק בהרמת מסך ההתאגדות. בדברי ההסבר להצעת החוק הודגש כי אין זה רצוי לקבוע רשימה סגורה של מצבים בהם יש “להרים את מסך ההתאגדות” ויש להשאיר בידי הפסיקה את פיתוח הכללים )סעיף 7 לדברי ההסבר להצעת החוק 2432 ,עמ’ 12.) אולם, בפרשת ויטלי ניתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי טרם כניסתו לתוקף של חוק החברות והתעוררה השאלה, מהו המקור הנורמטיבי לדוקטרינת ההדחייה עובר לחוק החברות, המאפשר את ביצוע הסובאורדינציה? בית המשפט המחוזי מצא כאמור את התשובה בסעיף 248 לפקודת החברות. הסעיף מתייחס לחברה בפירוק וקובע שזכויותיהם של בעלי המניות בנכסי החברה לא ייחשבו כחובות החברה ולא ישולמו כל עוד לא שולמו כל החובות של הנושים. ואולם, בית המשפט העליון דחה את השימוש בסעיף 248 להדחיית חוב בעלים. ההוראה בסעיף מתייחסת לזכויות בעלי המניות מכוח בעלותם במניות, ולא בערך המגיע להם מכוח חוזים שכרתו עם החברה. בנוסף, הסעיף מתייחס למצב של פירוק החברה להבדיל ממצב של פרעון חובות במסגרת הסדר נושים ונראה שלא ניתן למצוא את העיגון לדוקטרינת ההדחייה בסעיף הנ”ל. בית המשפט העליון בוחר בנתיב אחר בחיפוש אחר מקור הסמכות לביצוע הדחיית החוב טרם כניסתו לתוקף של חוק החברות. בית המשפט הכיר זה מכבר בסמכותו לפגוע בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה במצבים חריגים, ולהרים את מסך ההתאגדות המפריד בינה לבין בעלי מניותיה. הדחיית זכותו של בעל מניות בחברה בתור נושה, היא במהותה פעולה של הרמת מסך חלקית. ההדחייה מביאה לכך שזכות התביעה של בעל המניות לגבי נכסים מסוימים, תועבר לטובת כלל הנושים. פגיעה זו “מרוככת” יחסית לפגיעה הנובעת מהרמת מסך מלאה, היות והיא אינה בעלת תחולה כללית, החולשת על כל נכסי בעלי המניות, אלא משתרעת רק על זכויות תביעתם מהחברה. נמצאנו למדים: מקום שבית המשפט מוסמך להורות על הרמת מסך, הריהו הוא מוסמך גם, מכוח קל וחומר, להורות על הדחיית חוב הבעלים. מתי יש לבצע הדחיית חוב )סובאורדינציה(? האם די בהוכחה כי חברה פעלה תוך “מימון דק” לשם הדחיית חוב הבעלים? בית המשפט האמריקאי נוטה ליישם את דוקטרינת ההדחייה מקום שהנושה בעל המניות נהג בחוסר תום לב, ניהל את החברה באורח כושל או כשהחברה הופעלה במבנה הון של מימון דק. בארץ לא הוכר המימון הדק באופן מפורש כעילה להרמת מסך. אולם, נראה כי מימון עצמי קטן ביותר או מינוף רדיקלי, עלולים להיחשב שימוש לרעה במסך ההתאגדות ומאפשרים להרים את המסך או לבחור בסעד המידתי יותר – הרמת מסך חלקית, כלומר: הדחיית החוב. כב’ השופטת ד’ דורנר הסיקה לגבי מבנה ההון של החברה כ”מימון דק” לאור דרישת הבנק להעמיד ערבות אישית לחובות החברה כתנאי למתן ההלוואה, וקבעה כי הצורך בערבות האישית נבע מכך שלחברה עצמה לא היו נכסים בעלי ערך כלכלי הניתנים לשעבוד. מימון החברה בדרך של מתן ערבות אישית איפשר לויטלי להחצין את הסיכונים שבפעילות החברה: בתור בעל מניות השליטה הוא יהנה לבדו מהסיכוי להפיק רווחים מפעילותה, ובתור נושה מובטח הוא יעמוד ראשון בין נושיה החברה במידה והחברה תפסיד. שאר חברי המותב, כב’ השופטים רבלין ונאור, הסכימו כי בית המשפט מוסמך היה, גם עובר לחקיקת חוק החברות, להורות על הדחיית החוב וכי מימון דק יכול להוות עילה להדחיית חוב. אולם, השופטים דחו את הקביעה לפיה, דרישת הבנק לערבות אישית מלמדת באופן הכרחי כי החברה מומנה במימון דק. אין זה ראוי לקבוע כלל חלוט לפיו, פרעון ערבות אישית של בעל מניות, יידחה בכל פעם שהחברה נקלעת לקשיים, עד לאחר פרעון החובות ליתר הנושים. גישה כזו, הוסיף השופט רבלין, עלולה להרתיע בעלי מניות מלערוב לחובות החברה גם מקום שהם הזרימו דין הון לחברה. השופט ריבלין, בדעת מיעוט, הציע לקבל את ערעורו של ויטלי לעניין הדחיית החוב היות ולא הוכחה הטענה לפי החברה מומנה במימון דק. קיומו של המימון הדק בחברה הוסק מעצם מתן הערבויות, אך אין בעצם קיומן כדי להוכיח מימון דק ולהביא להדחיית פירעון חובו של המערער. השופטת נאור, הסכימה כאמור עם השופט ריבלין, כי ערבות אישית של בעל מניות החברה לחובותיה לא מובילים בהכרח למסקנה כי החברה אכן מומנה במימון דק ו/או כי יש להדחות את פירעון החוב לבעל המניות עד לפירעון החוב לכלל הנושים, ואף אין מקום להסיק שדרישת הבנק מהמערער למתן ערבות אישית מעידה על כך שלחברה לא היו נכסים משלה. אולם, בסופו של יום, מוצאת השופטת נימוק אחר להדחיית החוב, כפי שקבעה השופטת דורנר. לגישתה, מכיוון שויטלי לא פעל לשחרורו מהערבות שנתן, מול מי שהוא מכר לו את החברה, ומאחר ולא הסביר את מחדלו מלעשות כן, הוא פעל שלא בתום לב כלפי החברה באופן שמצדיק הרמת מסך חלקית בדמות הדחיית חובו. מן המקובץ, נראה כי המסקנה המתבקשת היא כי ניתן להחיל את דוקטרינת ההדחייה בסיטואציה בה עסקינן, קרי, חבר בחברה שחדל מלכהן כחבר טרם נכנסה החברה להליך של שיקום )להבדיל מהליך של פירוק(, ואולם המבחן המרכזי היה ועודנו מבחן תום הלב הן לעניין התנהגות החבר כלפיי החברה עובר למועד הפסקת חברותו והן לעניין התנהגותו כלפיי הנושים האחרים. פסק הדין שהוזכר במאמר: ע”א 99/2223 ,ויטלי קריספי נ’ ח. אלקטרוניקה ואח’

Cessation of an employment relationship in Israel- Obligations of the terminating employer and rights of the dismissed employee One of the inherent rights granted to the employer is the right to dismiss an employee for various reasons, including dissatisfaction with employee’s performance; manpower needs to be downsized, criminal conduct of the employee, etc.  However, this right is not absolute and Israeli law supplies a long list of obligations the employer must fulfill prior and during the employee’s dismissal procedure.  Failure by the employer to comply with same can result in a finding of an unlawful dismissal which will entitle the employee to compensation predicated on the assumption that the termination of employment may alter and essentially damage the employee’s life. This article shall discuss the obligations placed upon the employer by the legislature and the courts.  The policy interest is four fold: balance the unequal bargaining situation between the parties provide an opportunity for the employee to be heard and seek to defend his conduct and job (hearing requirement) allow the employee sufficient time to get organized and find a new job (advanced notice) mitigate the economic impact on the employee so he doesn’t leave empty handed (severance pay). It is important to state that this article deals mainly with the limited situation of termination of employment by the employer and the obligations placed upon him versus the rights of the employee and the defenses applied by the law and court rulings. The hearing requirement: “Hear the causes between your brethren, and judge righteously between a man and his brother” (Deuteronomy 1; 16) The hearing requirement is among the various obligations applicable to the employer who chooses to dismiss an employee.  This requirement stems from court rulings and is based on the principle of good faith.  It has been consolidated in the public law and applied to the private sector in such manner that nowadays, every employer, public or private is obligated to grant the employee who he intends to dismiss, the right to claim and voice his stance within reasonable time prior to his dismissal, since the dismissal may harm and substantially impact his life. What is the hearing requirement or right? As the Honorable Judge Amiram Rabinovitz of the National Labor Court states in 530-09 CintecMedia vs. Eldad Saida: “The employer’s decision to dismiss an employee is not a simple one at all.  Such a decision is meant to service the employer’s needs yet affects the employee as well.  Such a decision requires cautious and intensive discretion… from here stems the need for a hearing procedure which is designed to bring to the surface the employee’s interests even as confronted with the employer’s needs.  Only a dismissal decision based on real needs on the one hand and a serious and honest consideration of their impact on the other hand, stands up to the test of good faith which obligates the employer’s actions.  The power of dismissal is not unlimited and only proper use of it will withstand the inspection test.” The right of hearing includes the right to claim.  Its purpose is to allow the employee to express his claims in front of the employer in order for the employer to weigh whether it is desirable or appropriate to dismiss the employee.  This will increase the chances that the employer’s decision will not be arbitrary but rather rational, practical and balanced (701/07 The Electric Company vs. Turgeman). The source of our subject matter is a basic right derived from the rules of justice and is an “intrinsic part of labor law and of its own flesh and blood” (see 518/08 Malca Avraham vs. Agman Metal Factories Ltd.).  The Honorable Judge Heshin of the Supreme Court ruled that the right to judicial access and be heard transcends even a constitutional right.  “The right to turn to the court is not a basic right in its usual meaning of a basic right but rather to a list of other norms in the judicial system and one may argue, and I am that one, that it even supersedes a basic right.  No longer, as its existence is a necessary condition and essential for the existence of all other basic rights” (733/95 Arpal Aluminum Ltd. Vs. Klil Industries Ltd.). It is important to note that the employee’s right to be heard is essentially absolute and exists in various situations and is not dependent on the employee’s conduct. When summoning an employee to a hearing, it is most appropriate to send a notice to the employee reasonably in advance in order to allow him to make arrangements in the best manner and prepare his defense claims properly and sometimes even with the help of professional legal assistance (620/07 Dov Gamliel vs. The Electric Company) since the goal of the hearing, among others, is to convince the employer that the dismissal decision is not justifiable and the claims are “more of a bark than a bite”. The notice of summon must be detailed and include all the information, including the relevant documents which are the basis of the decision to hold a hearing for the employee prior to his dismissal.  The employer must detail to the employee what the claims are for which he is considering the dismissal, the factual basis and the real reason for the dismissal (1070/01 Gila Shinar vs. State Service Commissioner, 620/07 Supra and 37268-09-140 Menucha Urben vs. Tchakutai Sasson Life and General Insurance Agency). During the hearing, the employer must actually listen to the employee and consider his claims with an open mind.  Although the law has not stipulated the exact and formal requirements for the hearing, it can be done in various manners insofar as its purpose is fulfilled- “to grant the employee a fair chance to have his claims heard by the employer prior to deciding his fate” (32810-07-10 Gamliel Marina et al vs. (Ezo-Rit) Shopping Center Ltd. Et al) The courts repeatedly state that the hearing is not some formal ceremony and must be done in an authentic and businesslike manner and in good faith.  Put another way, the employer must actually listen to the employee’s claims. What shall be done to an Employer who dismisses an employee without a hearing or with an inappropriate hearing? Courts have ruled that the fact that a hearing was not held is not reason enough to grant a remedy of enforcing employer- employee relations (when the dismissal was done for justifiable reasons) and will be granted only in rare instances (37268-09-10 Urban vs. Chakotai).  In general, lack of hearing will entitle the employee to compensation for unlawful dismissal which can be a higher amount than the standard severance pay defined in the law.  The compensation is not for the anguish caused to the employee but rather for the actual damage caused to him, i.e. lack of employment, since it is possible that had a hearing been held, he would not have been dismissed (930/07 Giora Arbel vs. A.S.S.S).  Not every dismissal without a hearing will grant the employee compensation, but rather each case is examined on its own.  Courts have ruled that not holding a hearing is not considered an absolute defect in dismissal (see 37268-09-10 supra), for example when the cause of dismissal is the employer’s financial difficulty to continue employing the employee (see 930/07 supra). The labor courts usually tend to calculate the compensation amount in accordance with the employee’s salary, the amount of time he was employed as well as his behavior and conduct in the work place.  In one case for example, the Supreme Court ruled that Tel Aviv University as the employer must pay the employee compensation equal to 24 monthly salaries due to unlawful termination (456/06 Tel Aviv University vs. Rivka Elisheva and 4485/08 Rivka Elisheva vs. Tel Aviv University). On the other hand, in the absence of a hearing, when the employee has been dismissed due to his own misconduct or breach towards the employer, the employee shall be entitled to a lower compensation.  The reasoning is that the financial compensation due to loss of employment and therefore the more it seems that even with a hearing the chances to remain in his position of employment are low, the financial damage caused to the employee is low (see 518/08 supra). Advance notice: “Who is wise? He who discerns what is about to come to pass” (Talmud- Mas. Tamid 32a) Once the hearing procedure has ended and the employer has decided to remain with his decision of dismissal, he is now required to give the employee advance notice.  Unlike the hearing obligation, the advance notice obligation is anchored in Israeli legislation.  Despite the topic of this article not being the employees’ obligations, it is important to point out that the law requires the employee to give advance notice to his employer as well. The law casts an obligation on the employer who has decided to dismiss an employee to give said employee advance notice of the termination.  The employer is entitled to forgo the employee’s employment during the term of the advance notice, subject to the employer paying the employee the value of his employment during the term he has forgone (i.e. his wages during the term had he not been dismissed).  The advance notice must be in writing and include the date of notice as well as the date the dismissal is in effect. The rational and calculation of advance notice As already mentioned, the labor law protects the employee from damage to his livelihood and respect.  The purpose of the advance notice term is to allow the employee to prepare for the termination as well as to find an alternative work place.  Therefore, an employer who does not give advance notice will have to pay the employee compensation equal to his regular salary for the term during which sufficient advance notice was not given. The National Labor Court has ruled that the payment for advance notice should be considered as salary for the purpose of entitlement to unemployment benefits, and the term of advance notice shall be counted as part of the training term for the purpose of unemployment benefits, even if the employer renounced the employee’s employment during the term of advance notice (123/07 The National Insurance Institute vs. Yehuda Zafrani et al).  This ruling has brought the courts to perceive the advance notice as a social purpose which promotes welfare and therefore recognize it as an integral part of the package of labor protection rights of employees. Calculation of the sufficiency of advance notice is dependent on the amount of time the employee was employed as well as the nature of employment, as follows; An hourly based employee is entitled to receive consideration of one day for each month employed, if employed for over 6 months.  An employee, who was employed for six to twelve months, is entitled to six days’ work for the first six months and two and a half days’ work for every successive month.  While an employee who was employed for over a year is entitled to consideration for one full months’ work. A salary based employee is entitled in his first year to one day for each months’ work, in his second year, to 14 days’ for the first year and one days’ work for every two months in succession.  During the third year, the employee is entitled to 21 days for the first two years and one day for every two months in the third year.  As of the fourth year, the employee shall be entitled to one full month. Exceptions to advance notice Despite already determining that an employer who dismisses an employee without advance notice must compensate the employee, there are special cases in which said obligation shall not apply to employer and the employee shall not be entitled to receive advance notice. The law lists two alternative instances which revoke the consideration: The first, when the employee is dismissed for reasons that do not entitle severance pay or partial compensation, and then shall not be entitled to consideration for advance notice either.  For example, a secretary in a law firm took an unapproved vacation day and was therefore dismissed.  As of the date of dismissal, she did not return to the office and the court ruled that her dismissal was lawful since taking a vacation day on her own judgment is a severe disciplinary violation which revokes her right to consideration for advance notice (13222-07-10 Turgeman vs. Vash). The second, when a disciplinary court hears the case and rules to dismiss the employee without severance pay. The law today believes that revoking consideration of advance notice shall always be done in measure and only in the most rare and extreme cases since the actual termination and dismissal is punishment in and of itself (2089-09 Arman Yaakov vs. Elisra Electronic Systems Ltd. And 1126/00 Etziyon Hotel vs. Aviezer Sharoni) Severance pay: “And when thou lettest him go free from thee, thou shalt not let him go empty” (Deuteronomy 15; 13) The entitlement and calculation of severance pay is clearly stated in Israeli law. An employee who worked for at least one consecutive year (or a seasonal employee, where a season is considered three consecutive months of which he worked at least 60 days, who worked for two seasons during two consecutive years) for the same employer, is entitled to severance pay if dismissed. In the event the employee continues to work in the same workplace and the employers have changed, the employee is entitled to receive severance pay from the former employer, unless the current employer took upon himself said obligation in writing. Courts have ruled that in order for an employee to be entitled to severance pay, the following criteria must all be met: a) he must be considered an employee by law.  b) he must accumulate seniority by consecutive employment by employer or work place. c) he must be dismissed.  An employee who quits is not entitled to severance pay, except under exceptional circumstances to be discussed infra.  Dismissal shall be considered as such for the purpose of receiving severance pay, even if not done explicitly.  It is enough that the reasons for termination prove that the employment relationship was ended by the employer (1195/99 Laniado Orli vs. Ortal Manpower Ltd. and 537/01 Weinegradov Igor vs. As Paris Jewelry Ltd.) Employment shall be considered “consecutive” even in an instance that there is a break of some sort, insofar as the employer-employee relationship has not been cut off for more than three months.  Therefore, an employee dismissed while on army reserves duty, holiday, vacation, strike, illness and family mourning, shall be entitled to severance pay. The law lists a small number of cases in which the employee shall be entitled to severance pay even when not actually dismissed.  The list includes bankruptcy, liquidation, death of employer, end of predetermined term and enrollment in army or police. Additionally, there are instances in which an employee who quits shall be entitled to severance pay.  These instances include a) tangible worsening in employment conditions, b) employment conditions were such that employee could not be required to continue, c) health situation of employee or family member justifies quitting, d) employee gave birth and quit within nine months of the birth in order to care for the baby. A number of examples in which courts ruled an employee who quit was entitled to severance pay: A single father who quit was entitled to severance pay since his reason for quitting was the employer’s decision to move his work place which was close to home to a more distant destination which made it difficult for him to care for his son.  The court ruled that taking away his immediate accessibility to his son was considered a tangible worsening in employment conditions (8681-04-09 Pritco vs. I.S.S Ashmoret Ltd.) A teller at a post office who was a victim of a violent robbery during work hours and quit due to trauma she experienced (1412/07 Dalia Bahari vs. Kadosh Uri). A foreign worker who quit due to humiliating treatment she received.  The court ruled that since she received such embarrassing and horrifying treatment from her employer, it is considered as if she was forced to leave her place of employment (12198-08 Maria Teresa De Gozman vs. Sarah Rosenfeld et al). A lawyer whose employer became disbarred yet continued to practice, was considered as if the circumstances did not allow him to continue working in the firm.  The court ruled that such an employee requesting to quit, has a legitimate request due to the disbarment of his employer (35086-05-10 Laniado vs. Popper). The Severance Pay Rate: An employee dismissed is entitled to severance pay at the rate of one months’ salary for each year he worked for the same employer or the same place of employment.  The determining salary for this purpose is the last salary received by the employee and includes: the base salary, seniority increment, cost of living, and any fixed increments which do not change.  On the other hand, various payments granted to the employee, such as for a telephone, car, overtime and convalescence pay, are not included and are not considered as part of the salary. Revoking Severance Pay The employee’s right to receive severance pay after dismissal is not an unlimited entitlement and there are circumstances in which it may be revoked.  However, one must keep in mind that severance pay is a social right that cannot be harmed unless due to exceptional circumstances since as mentioned supra, dismissal in and of itself is punishment enough. The law states that partial or full revocation of severance pay is permissible in circumstances where the collective agreement in the sector determines its justification.  When the sector is not governed by a collective agreement, it is up to the court to decide if the circumstances are such that permit revocation based on the terms of the collective agreement governing the largest group of employees. Two examples of the court agreeing to revoke severance pay:  Full revocation from a secretary of four years who was dismissed due to her severe discipline violations which included examining other employees’ personal information including salaries and then publicizing the data (4906/08 Ben Ami Moran Aliza vs. T.B. Dessel Marketing Ltd.). A bank worker convicted of stealing and violating the trust (2700/04 Bason Zahava vs. Bank Leumi Le’Israel  Ltd.). However, courts have ruled that full revocation is the highest form of punishment and the labor court must use its discretion and when appropriate invoke a lesser punishment than full revocation (3-33 Newman Metal for Construction 1974 Ltd. vs. Masrawa and 2700/04 supra). In 214/06 Aloniel Ltd. vs Tzerniakov, the Honorable Nili Arad quotes a previous ruling (60/06 Tamar Maizer Bablivovitz vs. Check Point Software Technologies Ltd.): “There are two aspects to revoking severance pay- to punish the employee for a severe discipline violation as well as to be a deterrent to other employees from acting in a similar manner.  When revoking severance pay, the employer conveys to the factory employees a deterring message while also giving an appropriate expression to his dismay of the employee’s unacceptable behavior.” In this case the National Labor Court listed the criteria for which the severance pay can be revoked. As part of the considerations for being stringent, the following must be considered:  the severity of the employee’s actions, the damage caused or could have been caused to the employer, the duration of the actions and amount of times committed, the duration of employment, the employee’s position, the trust and faith obligation, the influence of his actions on the other employees and on the workplace as well as the extent of deterrence necessary due to circumstances. As part of the considerations for being lenient, the following must be considered:  the quality of the employee’s work during his employment, his contribution to the workplace, the intensity of the damage to be caused to the employee and his family by revoking the severance pay, his personal circumstances (such as age, marital status, health, ability to be employed in the future). Dismissal of pregnant women during maternity leave and thereafter Pregnant women, during maternity leave and thereafter are granted special protection under Israeli law.  An employer may not dismiss a pregnant employee who has been an employee for at least six months, without receiving special permission from the supervisor at the Ministry of Industry Trade and Labor.  A woman on maternity leave as well as the subsequent six months, may also not be dismissed without permission and therefore this term has been coined as the “protected period”.  Furthermore, the employer cannot even give advance notice during the protected period. A pregnant employee who has been dismissed after less than six months of employment does not require the employer receive special permission, however she is entitled to sue for discrimination which is covered in a law that prohibits discrimination due to gender, pregnancy and fertility treatments. The Tel Aviv Labor court ruled that an employer who dismissed a pregnant employee two days prior to her six month employment term, did not act in good faith since the employer’s conduct appeared to be an attempt to circumvent the law.  The court ruled he must therefore compensate her for nonfinancial damages of 10,000 NIS based on the law for equal opportunities (9372/04 Mordichai Sigal vs. Atzmaut Classic Ltd.). The courts also ruled that dismissing a pregnant woman is only allowed after receiving special permission from the Ministry of Industry Trade and Labor, even when the employer was unaware that the employee was pregnant at the time of dismissal (15533/04 nili Knafo vs. General Health Services and 2641/07 Ada Feldman vs. Prof. Ariel Ben Amar Dental Services and Investments Ltd.). Non Compete provisions in an employment agreement and its application subsequent to dismissal An employment contract which has a provision on limitation of future employment opportunities means the employee is not entitled to work for other businesses which are similar or competitors.  This provision raises complicated questions regarding the collision between reasonable contractual limitations on the employee vs. the constitutional right to freedom of employment.  Which right takes priority- the employee’s right to enter into a contract with any employer or the freedom of contracts right to put stipulations in contracts?  What about the employer’s right to protect his intellectual property and proprietary assets?  Answers for these questions can be found in court rulings. The court was forced to find a balance between the parties’ rights and the first case to list criteria for limited the right of freedom of employment, did so because of a legitimate interest to protect the employer.  In this case (164/99 Dan Froumer et al vs. Red Guard Ltd.) it was ruled that the limitation on employment is appropriate in instances in which the employer wishes to prevent the dismissed employee from using a commercial secret after investing resources and training the employee, as well as when the employee actually received consideration for signing the specific stipulation.  However, the basis for all is a commitment to good faith and trust. In 6601/96 I.I.S. et al vs. Moshe Sa’ar et al. it was ruled that in every case in which there is a legitimate interest to limit the freedom of employment and the limitation withstands the test of reasonableness and proportionality, it can be deemed valid.  However, when it protect an interest but is not proportional, the court may intervene and minimize it so that it is limited to the proper proportion as deemed by the court. The laws derived from court rulings: When the stipulation limits the freedom of employment after termination of employment but without protecting a legitimate interest of the employer, it is in violation of public policy and is therefore void. The legitimate interest of the employer must be proprietary, i.e. commercial secrets and client lists if such are secretive.  However, this is not an exhaustive list and there can be other legitimate interests and therefore in the trust relationship between the employer and employee the fairness and good faith commitments must be taken into consideration (189/03 Girit Ltd. vs. Mordichai Aviv et al). Defending said legitimate interest must be reasonable and justifiable in such manner that the type of limitation and its territory must be limited. A limitation of employment which stems only from the employer’s interest that the employee not compete with him, is void. In the Girit case (189/03 supra) employees violated the trust and good faith towards their employer and while still being employed they made contacts with the employer’s suppliers, a relationship that was specifically prohibited.   The court ruled that due to the employees’ conduct, the weight of freedom of employment was diminished as was their legitimate interest to fulfill themselves on a professional level and therefore agreed that the limit on their post-employment was valid.  Since the consraint on limitation of employment was limited for one year and included only one type of business, it was deemed legitimate and proportional and therefore not voided. Conclusion An employer has a right to dismiss employees.  However, due to differences in power between the employer and the employee, the law seeks to protect the terminated employee who usually considers his employment as his whole fortune. The labor laws in Israel are known as “protecting laws” since they protect the basic rights of employees to live in dignity and work in their field and therefore cannot be waived in a contract between the parties. There is a real essential importance in knowing the norms and acceptable conduct which both the employer and employee must follow in such situations.  Compliance by both parties will prevent unnecessary legal battles and save money as well as time.  “Pirkei Avoth” 1;11 says: “love labor”; those who enjoy their work are said to engage in a “labor of love”. This article warns: show your love to those who labor for you by complying with the laws of dismissal.

Cessation of an employment relationship in Israel- Obligations of the terminating employer and rights of the dismissed employee One of the inherent rights granted to the employer is the right to dismiss an employee for various reasons, including dissatisfaction with employee’s performance; manpower needs to be downsized, criminal conduct of the employee, etc.  However, this right is not absolute and Israeli law supplies a long list of obligations the employer must fulfill prior and during the employee’s dismissal procedure.  Failure by the employer to comply with same can result in a finding of an unlawful dismissal which will entitle the employee to compensation predicated on the assumption that the termination of employment may alter and essentially damage the employee’s life. This article shall discuss the obligations placed upon the employer by the legislature and the courts.  The policy interest is four fold: balance the unequal bargaining situation between the parties provide an opportunity for the employee to be heard and seek to defend his conduct and job (hearing requirement) allow the employee sufficient time to get organized and find a new job (advanced notice) mitigate the economic impact on the employee so he doesn’t leave empty handed (severance pay). It is important to state that this article deals mainly with the limited situation of termination of employment by the employer and the obligations placed upon him versus the rights of the employee and the defenses applied by the law and court rulings. The hearing requirement: “Hear the causes between your brethren, and judge righteously between a man and his brother” (Deuteronomy 1; 16) The hearing requirement is among the various obligations applicable to the employer who chooses to dismiss an employee.  This requirement stems from court rulings and is based on the principle of good faith.  It has been consolidated in the public law and applied to the private sector in such manner that nowadays, every employer, public or private is obligated to grant the employee who he intends to dismiss, the right to claim and voice his stance within reasonable time prior to his dismissal, since the dismissal may harm and substantially impact his life. What is the hearing requirement or right? As the Honorable Judge Amiram Rabinovitz of the National Labor Court states in 530-09 CintecMedia vs. Eldad Saida: “The employer’s decision to dismiss an employee is not a simple one at all.  Such a decision is meant to service the employer’s needs yet affects the employee as well.  Such a decision requires cautious and intensive discretion… from here stems the need for a hearing procedure which is designed to bring to the surface the employee’s interests even as confronted with the employer’s needs.  Only a dismissal decision based on real needs on the one hand and a serious and honest consideration of their impact on the other hand, stands up to the test of good faith which obligates the employer’s actions.  The power of dismissal is not unlimited and only proper use of it will withstand the inspection test.” The right of hearing includes the right to claim.  Its purpose is to allow the employee to express his claims in front of the employer in order for the employer to weigh whether it is desirable or appropriate to dismiss the employee.  This will increase the chances that the employer’s decision will not be arbitrary but rather rational, practical and balanced (701/07 The Electric Company vs. Turgeman). The source of our subject matter is a basic right derived from the rules of justice and is an “intrinsic part of labor law and of its own flesh and blood” (see 518/08 Malca Avraham vs. Agman Metal Factories Ltd.).  The Honorable Judge Heshin of the Supreme Court ruled that the right to judicial access and be heard transcends even a constitutional right.  “The right to turn to the court is not a basic right in its usual meaning of a basic right but rather to a list of other norms in the judicial system and one may argue, and I am that one, that it even supersedes a basic right.  No longer, as its existence is a necessary condition and essential for the existence of all other basic rights” (733/95 Arpal Aluminum Ltd. Vs. Klil Industries Ltd.). It is important to note that the employee’s right to be heard is essentially absolute and exists in various situations and is not dependent on the employee’s conduct. When summoning an employee to a hearing, it is most appropriate to send a notice to the employee reasonably in advance in order to allow him to make arrangements in the best manner and prepare his defense claims properly and sometimes even with the help of professional legal assistance (620/07 Dov Gamliel vs. The Electric Company) since the goal of the hearing, among others, is to convince the employer that the dismissal decision is not justifiable and the claims are “more of a bark than a bite”. The notice of summon must be detailed and include all the information, including the relevant documents which are the basis of the decision to hold a hearing for the employee prior to his dismissal.  The employer must detail to the employee what the claims are for which he is considering the dismissal, the factual basis and the real reason for the dismissal (1070/01 Gila Shinar vs. State Service Commissioner, 620/07 Supra and 37268-09-140 Menucha Urben vs. Tchakutai Sasson Life and General Insurance Agency). During the hearing, the employer must actually listen to the employee and consider his claims with an open mind.  Although the law has not stipulated the exact and formal requirements for the hearing, it can be done in various manners insofar as its purpose is fulfilled- “to grant the employee a fair chance to have his claims heard by the employer prior to deciding his fate” (32810-07-10 Gamliel Marina et al vs. (Ezo-Rit) Shopping Center Ltd. Et al) The courts repeatedly state that the hearing is not some formal ceremony and must be done in an authentic and businesslike manner and in good faith.  Put another way, the employer must actually listen to the employee’s claims. What shall be done to an Employer who dismisses an employee without a hearing or with an inappropriate hearing? Courts have ruled that the fact that a hearing was not held is not reason enough to grant a remedy of enforcing employer- employee relations (when the dismissal was done for justifiable reasons) and will be granted only in rare instances (37268-09-10 Urban vs. Chakotai).  In general, lack of hearing will entitle the employee to compensation for unlawful dismissal which can be a higher amount than the standard severance pay defined in the law.  The compensation is not for the anguish caused to the employee but rather for the actual damage caused to him, i.e. lack of employment, since it is possible that had a hearing been held, he would not have been dismissed (930/07 Giora Arbel vs. A.S.S.S).  Not every dismissal without a hearing will grant the employee compensation, but rather each case is examined on its own.  Courts have ruled that not holding a hearing is not considered an absolute defect in dismissal (see 37268-09-10 supra), for example when the cause of dismissal is the employer’s financial difficulty to continue employing the employee (see 930/07 supra). The labor courts usually tend to calculate the compensation amount in accordance with the employee’s salary, the amount of time he was employed as well as his behavior and conduct in the work place.  In one case for example, the Supreme Court ruled that Tel Aviv University as the employer must pay the employee compensation equal to 24 monthly salaries due to unlawful termination (456/06 Tel Aviv University vs. Rivka Elisheva and 4485/08 Rivka Elisheva vs. Tel Aviv University). On the other hand, in the absence of a hearing, when the employee has been dismissed due to his own misconduct or breach towards the employer, the employee shall be entitled to a lower compensation.  The reasoning is that the financial compensation due to loss of employment and therefore the more it seems that even with a hearing the chances to remain in his position of employment are low, the financial damage caused to the employee is low (see 518/08 supra). Advance notice: “Who is wise? He who discerns what is about to come to pass” (Talmud- Mas. Tamid 32a) Once the hearing procedure has ended and the employer has decided to remain with his decision of dismissal, he is now required to give the employee advance notice.  Unlike the hearing obligation, the advance notice obligation is anchored in Israeli legislation.  Despite the topic of this article not being the employees’ obligations, it is important to point out that the law requires the employee to give advance notice to his employer as well. The law casts an obligation on the employer who has decided to dismiss an employee to give said employee advance notice of the termination.  The employer is entitled to forgo the employee’s employment during the term of the advance notice, subject to the employer paying the employee the value of his employment during the term he has forgone (i.e. his wages during the term had he not been dismissed).  The advance notice must be in writing and include the date of notice as well as the date the dismissal is in effect. The rational and calculation of advance notice As already mentioned, the labor law protects the employee from damage to his livelihood and respect.  The purpose of the advance notice term is to allow the employee to prepare for the termination as well as to find an alternative work place.  Therefore, an employer who does not give advance notice will have to pay the employee compensation equal to his regular salary for the term during which sufficient advance notice was not given. The National Labor Court has ruled that the payment for advance notice should be considered as salary for the purpose of entitlement to unemployment benefits, and the term of advance notice shall be counted as part of the training term for the purpose of unemployment benefits, even if the employer renounced the employee’s employment during the term of advance notice (123/07 The National Insurance Institute vs. Yehuda Zafrani et al).  This ruling has brought the courts to perceive the advance notice as a social purpose which promotes welfare and therefore recognize it as an integral part of the package of labor protection rights of employees. Calculation of the sufficiency of advance notice is dependent on the amount of time the employee was employed as well as the nature of employment, as follows; An hourly based employee is entitled to receive consideration of one day for each month employed, if employed for over 6 months.  An employee, who was employed for six to twelve months, is entitled to six days’ work for the first six months and two and a half days’ work for every successive month.  While an employee who was employed for over a year is entitled to consideration for one full months’ work. A salary based employee is entitled in his first year to one day for each months’ work, in his second year, to 14 days’ for the first year and one days’ work for every two months in succession.  During the third year, the employee is entitled to 21 days for the first two years and one day for every two months in the third year.  As of the fourth year, the employee shall be entitled to one full month. Exceptions to advance notice Despite already determining that an employer who dismisses an employee without advance notice must compensate the employee, there are special cases in which said obligation shall not apply to employer and the employee shall not be entitled to receive advance notice. The law lists two alternative instances which revoke the consideration: The first, when the employee is dismissed for reasons that do not entitle severance pay or partial compensation, and then shall not be entitled to consideration for advance notice either.  For example, a secretary in a law firm took an unapproved vacation day and was therefore dismissed.  As of the date of dismissal, she did not return to the office and the court ruled that her dismissal was lawful since taking a vacation day on her own judgment is a severe disciplinary violation which revokes her right to consideration for advance notice (13222-07-10 Turgeman vs. Vash). The second, when a disciplinary court hears the case and rules to dismiss the employee without severance pay. The law today believes that revoking consideration of advance notice shall always be done in measure and only in the most rare and extreme cases since the actual termination and dismissal is punishment in and of itself (2089-09 Arman Yaakov vs. Elisra Electronic Systems Ltd. And 1126/00 Etziyon Hotel vs. Aviezer Sharoni) Severance pay: “And when thou lettest him go free from thee, thou shalt not let him go empty” (Deuteronomy 15; 13) The entitlement and calculation of severance pay is clearly stated in Israeli law. An employee who worked for at least one consecutive year (or a seasonal employee, where a season is considered three consecutive months of which he worked at least 60 days, who worked for two seasons during two consecutive years) for the same employer, is entitled to severance pay if dismissed. In the event the employee continues to work in the same workplace and the employers have changed, the employee is entitled to receive severance pay from the former employer, unless the current employer took upon himself said obligation in writing. Courts have ruled that in order for an employee to be entitled to severance pay, the following criteria must all be met: a) he must be considered an employee by law.  b) he must accumulate seniority by consecutive employment by employer or work place. c) he must be dismissed.  An employee who quits is not entitled to severance pay, except under exceptional circumstances to be discussed infra.  Dismissal shall be considered as such for the purpose of receiving severance pay, even if not done explicitly.  It is enough that the reasons for termination prove that the employment relationship was ended by the employer (1195/99 Laniado Orli vs. Ortal Manpower Ltd. and 537/01 Weinegradov Igor vs. As Paris Jewelry Ltd.) Employment shall be considered “consecutive” even in an instance that there is a break of some sort, insofar as the employer-employee relationship has not been cut off for more than three months.  Therefore, an employee dismissed while on army reserves duty, holiday, vacation, strike, illness and family mourning, shall be entitled to severance pay. The law lists a small number of cases in which the employee shall be entitled to severance pay even when not actually dismissed.  The list includes bankruptcy, liquidation, death of employer, end of predetermined term and enrollment in army or police. Additionally, there are instances in which an employee who quits shall be entitled to severance pay.  These instances include a) tangible worsening in employment conditions, b) employment conditions were such that employee could not be required to continue, c) health situation of employee or family member justifies quitting, d) employee gave birth and quit within nine months of the birth in order to care for the baby. A number of examples in which courts ruled an employee who quit was entitled to severance pay: A single father who quit was entitled to severance pay since his reason for quitting was the employer’s decision to move his work place which was close to home to a more distant destination which made it difficult for him to care for his son.  The court ruled that taking away his immediate accessibility to his son was considered a tangible worsening in employment conditions (8681-04-09 Pritco vs. I.S.S Ashmoret Ltd.) A teller at a post office who was a victim of a violent robbery during work hours and quit due to trauma she experienced (1412/07 Dalia Bahari vs. Kadosh Uri). A foreign worker who quit due to humiliating treatment she received.  The court ruled that since she received such embarrassing and horrifying treatment from her employer, it is considered as if she was forced to leave her place of employment (12198-08 Maria Teresa De Gozman vs. Sarah Rosenfeld et al). A lawyer whose employer became disbarred yet continued to practice, was considered as if the circumstances did not allow him to continue working in the firm.  The court ruled that such an employee requesting to quit, has a legitimate request due to the disbarment of his employer (35086-05-10 Laniado vs. Popper). The Severance Pay Rate: An employee dismissed is entitled to severance pay at the rate of one months’ salary for each year he worked for the same employer or the same place of employment.  The determining salary for this purpose is the last salary received by the employee and includes: the base salary, seniority increment, cost of living, and any fixed increments which do not change.  On the other hand, various payments granted to the employee, such as for a telephone, car, overtime and convalescence pay, are not included and are not considered as part of the salary. Revoking Severance Pay The employee’s right to receive severance pay after dismissal is not an unlimited entitlement and there are circumstances in which it may be revoked.  However, one must keep in mind that severance pay is a social right that cannot be harmed unless due to exceptional circumstances since as mentioned supra, dismissal in and of itself is punishment enough. The law states that partial or full revocation of severance pay is permissible in circumstances where the collective agreement in the sector determines its justification.  When the sector is not governed by a collective agreement, it is up to the court to decide if the circumstances are such that permit revocation based on the terms of the collective agreement governing the largest group of employees. Two examples of the court agreeing to revoke severance pay:  Full revocation from a secretary of four years who was dismissed due to her severe discipline violations which included examining other employees’ personal information including salaries and then publicizing the data (4906/08 Ben Ami Moran Aliza vs. T.B. Dessel Marketing Ltd.). A bank worker convicted of stealing and violating the trust (2700/04 Bason Zahava vs. Bank Leumi Le’Israel  Ltd.). However, courts have ruled that full revocation is the highest form of punishment and the labor court must use its discretion and when appropriate invoke a lesser punishment than full revocation (3-33 Newman Metal for Construction 1974 Ltd. vs. Masrawa and 2700/04 supra). In 214/06 Aloniel Ltd. vs Tzerniakov, the Honorable Nili Arad quotes a previous ruling (60/06 Tamar Maizer Bablivovitz vs. Check Point Software Technologies Ltd.): “There are two aspects to revoking severance pay- to punish the employee for a severe discipline violation as well as to be a deterrent to other employees from acting in a similar manner.  When revoking severance pay, the employer conveys to the factory employees a deterring message while also giving an appropriate expression to his dismay of the employee’s unacceptable behavior.” In this case the National Labor Court listed the criteria for which the severance pay can be revoked. As part of the considerations for being stringent, the following must be considered:  the severity of the employee’s actions, the damage caused or could have been caused to the employer, the duration of the actions and amount of times committed, the duration of employment, the employee’s position, the trust and faith obligation, the influence of his actions on the other employees and on the workplace as well as the extent of deterrence necessary due to circumstances. As part of the considerations for being lenient, the following must be considered:  the quality of the employee’s work during his employment, his contribution to the workplace, the intensity of the damage to be caused to the employee and his family by revoking the severance pay, his personal circumstances (such as age, marital status, health, ability to be employed in the future). Dismissal of pregnant women during maternity leave and thereafter Pregnant women, during maternity leave and thereafter are granted special protection under Israeli law.  An employer may not dismiss a pregnant employee who has been an employee for at least six months, without receiving special permission from the supervisor at the Ministry of Industry Trade and Labor.  A woman on maternity leave as well as the subsequent six months, may also not be dismissed without permission and therefore this term has been coined as the “protected period”.  Furthermore, the employer cannot even give advance notice during the protected period. A pregnant employee who has been dismissed after less than six months of employment does not require the employer receive special permission, however she is entitled to sue for discrimination which is covered in a law that prohibits discrimination due to gender, pregnancy and fertility treatments. The Tel Aviv Labor court ruled that an employer who dismissed a pregnant employee two days prior to her six month employment term, did not act in good faith since the employer’s conduct appeared to be an attempt to circumvent the law.  The court ruled he must therefore compensate her for nonfinancial damages of 10,000 NIS based on the law for equal opportunities (9372/04 Mordichai Sigal vs. Atzmaut Classic Ltd.). The courts also ruled that dismissing a pregnant woman is only allowed after receiving special permission from the Ministry of Industry Trade and Labor, even when the employer was unaware that the employee was pregnant at the time of dismissal (15533/04 nili Knafo vs. General Health Services and 2641/07 Ada Feldman vs. Prof. Ariel Ben Amar Dental Services and Investments Ltd.). Non Compete provisions in an employment agreement and its application subsequent to dismissal An employment contract which has a provision on limitation of future employment opportunities means the employee is not entitled to work for other businesses which are similar or competitors.  This provision raises complicated questions regarding the collision between reasonable contractual limitations on the employee vs. the constitutional right to freedom of employment.  Which right takes priority- the employee’s right to enter into a contract with any employer or the freedom of contracts right to put stipulations in contracts?  What about the employer’s right to protect his intellectual property and proprietary assets?  Answers for these questions can be found in court rulings. The court was forced to find a balance between the parties’ rights and the first case to list criteria for limited the right of freedom of employment, did so because of a legitimate interest to protect the employer.  In this case (164/99 Dan Froumer et al vs. Red Guard Ltd.) it was ruled that the limitation on employment is appropriate in instances in which the employer wishes to prevent the dismissed employee from using a commercial secret after investing resources and training the employee, as well as when the employee actually received consideration for signing the specific stipulation.  However, the basis for all is a commitment to good faith and trust. In 6601/96 I.I.S. et al vs. Moshe Sa’ar et al. it was ruled that in every case in which there is a legitimate interest to limit the freedom of employment and the limitation withstands the test of reasonableness and proportionality, it can be deemed valid.  However, when it protect an interest but is not proportional, the court may intervene and minimize it so that it is limited to the proper proportion as deemed by the court. The laws derived from court rulings: When the stipulation limits the freedom of employment after termination of employment but without protecting a legitimate interest of the employer, it is in violation of public policy and is therefore void. The legitimate interest of the employer must be proprietary, i.e. commercial secrets and client lists if such are secretive.  However, this is not an exhaustive list and there can be other legitimate interests and therefore in the trust relationship between the employer and employee the fairness and good faith commitments must be taken into consideration (189/03 Girit Ltd. vs. Mordichai Aviv et al). Defending said legitimate interest must be reasonable and justifiable in such manner that the type of limitation and its territory must be limited. A limitation of employment which stems only from the employer’s interest that the employee not compete with him, is void. In the Girit case (189/03 supra) employees violated the trust and good faith towards their employer and while still being employed they made contacts with the employer’s suppliers, a relationship that was specifically prohibited.   The court ruled that due to the employees’ conduct, the weight of freedom of employment was diminished as was their legitimate interest to fulfill themselves on a professional level and therefore agreed that the limit on their post-employment was valid.  Since the consraint on limitation of employment was limited for one year and included only one type of business, it was deemed legitimate and proportional and therefore not voided. Conclusion An employer has a right to dismiss employees.  However, due to differences in power between the employer and the employee, the law seeks to protect the terminated employee who usually considers his employment as his whole fortune. The labor laws in Israel are known as “protecting laws” since they protect the basic rights of employees to live in dignity and work in their field and therefore cannot be waived in a contract between the parties. There is a real essential importance in knowing the norms and acceptable conduct which both the employer and employee must follow in such situations.  Compliance by both parties will prevent unnecessary legal battles and save money as well as time.  “Pirkei Avoth” 1;11 says: “love labor”; those who enjoy their work are said to engage in a “labor of love”. This article warns: show your love to those who labor for you by complying with the laws of dismissal.

Alternative Dispute Resolution: Arbitration and Mediation* “Too many men, too little time” is equally applicable to the Israeli judicial system. The courts are simply overwhelmed with crowded dockets. Studies have documented that each Israeli judge hears thousands of cases a year.  Why society is so litigious is not the subject of this article, but rather how to deal with this phenomenon.  Assuming we will not be adding dozens of more judges or suggesting that the litigants engage in a duel, alternatives to judicial dispute resolution such as arbitration and mediation are an efficient and practical solution in Israel. Anyone who has been a participant to an adversarial court proceeding understands the significant advantage of resolving disputes outside of the court room through compromise and peace. There is an adage: the worst compromise is better than the best court victory.  The Israeli experience presents two alternatives to the standard legal proceedings: arbitration and mediation. Every legal system has some kind of alternative methodology for dispute resolution. The following seeks to highlight how arbitration works specifically in Israel. ARBITRATION Arbitration Agreements An arbitration agreement which by statutory definition refers a dispute which has arisen or may arise in the future to arbitration must be in writing. However, it may be amended orally; and an arbitrator needs not be identified in the agreement in order for it to be valid. The parties can stipulate in the arbitration agreement the procedures or law to be applicable, but when they fail to do so then there is a standard set of rules that govern the proceedings which are outlined in a schedule to the Israeli Arbitration Act. For example, unless specified by the parties to the contrary, there will be only one arbitrator.  The parties cannot invoke arbitration in certain instances which as a matter of law because of public policy reasons are not subject to arbitration. For example: (a) disputes relating to crimes such as how to divide proceeds from robbery; (b) disputes involving parental responsibility such as child support and custody; (c) disputes pertaining to statutorily protected rights such as employee benefits. Power of Arbitrator Although the arbitrator only has jurisdiction over the parties to the arbitration agreement, the arbitrator can demand the appearance of witnesses and the production of documents of third parties. Their failure to comply can only be dealt with by redress to the courts which can then decide to issue a subpoena. An arbitrator is not normally restricted by evidentiary rules, civil procedures, or substantive law (unless the arbitration agreement so specifies) but the seven year statute of limitations for civil claims (not involving real estate) does apply to an arbitration; as would any other shorter periods dictated by statute. A challenge to the arbitrator’s jurisdiction may be decided by the arbitrator himself, but such ruling would not preclude a court from deciding otherwise. An arbitrator is empowered to grant any civil remedy that a court could impose. To assure the payment of his fees, the arbitrator can suspend the proceedings or the actual award until satisfied. In theory, by statute, an arbitrator has immunity from litigation for any of his actions as an arbitrator, including negligence (just like others who fill judicial functions).  But the Supreme Court has ruled that if an arbitrator breaches his duty of loyalty then such immunity would not exist. Arbitration Proceedings Absent a specific agreement by the parties in this regard, the procedures of arbitration are per the Standard Arbitration Rules. Specifically, the witnesses are sworn subject to perjury, and then there is direct testimony, cross examination, and even re-direct examination. Absolute privilege (e.g. attorney/client communications) will be respected in an arbitration as well and thus not disclosed in the same manner as in a judicial proceeding. Similarly, relative privilege (e.g. doctor/patient communications) will be subject to disclosure based upon the arbitrator’s discretion, as a judge would do. Ex Parte Proceedings The arbitrator may proceed even if one of the parties summoned has not appeared; and even issue a decision without hearing arguments of the absent party (or a party who failed to timely submit their arguments). However, the statute provides Standard Arbitration Rules requires that the above only happen if the absent party is warned in advance of the consequences. If the absent party is able to justify their failure to submit or appear within 30 days of receipt of the Arbitrator’s decision, then the Arbitrator may annul his decision and reopen proceedings. Arbitration Decision It must be in writing and signed by the arbitrator; or a majority of the arbitrators (when there is more than one) provided there is a representation that the others refused or were unable to sign. Moreover, absent an agreement to the contrary by the parties, the arbitration award must include the reasons for the decision. A court confirmation of the award would be required for the enforcement of the arbitration award. Such confirmation has the full force and effect of a court judgment. Decisions contained in an arbitration award cannot be re-litigated since the decision is res judicata. Role of the courts When the parties’ methodology for selecting an arbitrator has failed, then the courts, if requested, will appoint one. Similarly if an arbitrator becomes unavailable (death, resignation etc) then the court may appoint a replacement unless they determine that this is contrary to the intent of the language of the arbitration agreement. Courts may also remove arbitrators who are found after the appointment not to be impartial or neutral; or to prevent a grave injustice. Indeed arbitrators by statute must disclose all their conflicts of interest; and have a duty of trust towards all the parties. Since an arbitrator cannot compel testimony or hold parties in contempt or even enforce his award, the courts need to be petitioned in such instances.  A court has broad discretionary power to grant interim relief in proceedings being arbitrated without necessarily vitiating the jurisdiction of the arbitrator. Appealing an Arbitration Award An arbitration award cannot be judicially appealed on the merits (unless the parties specifically agreed to same). However, an appeal for cancelation of the award can be made on the following grounds within 45 days: a) the arbitration agreement was invalid; b) the arbitrator was illegally appointed; c) the arbitrator exceeded his authority or jurisdiction; d) due process was denied a party; e) the arbitrator didn’t comply with the terms of the arbitration agreement; f) the award violates public policy. International Aspects Foreign lawyers are barred from practicing law in Israel without proper licensure. Although there is no exemption for appearances in arbitration, query whether such an appearance is necessarily the practice of law. Admittedly the role is one of advocate in an adversarial context, but that doesn’t necessarily define the practice of law. When Israel is a party to an international treaty or convention, then the confirmation or non-confirmation of an arbitration award will be subject to such treaty or convention. The Israel Arbitration Act referred to throughout this article applies equally to all arbitrations conducted in Israel even when one or both of the parties are foreign. Although the arbitrator is not bound by substantive law, when the parties have stipulated otherwise, then Israeli law will be the substantive law applied unless the parties have specified some other choice of law. This intent of the parties would also be discerned when e.g. the contract in dispute referenced a choice of law other than Israel.  MEDIATION  The following seeks to highlight how mediation works specifically in Israel:  Mediation is a procedure which at heart is a legal dispute between opposing parties directed to a mediator who meets with them in order for the process to end in an agreement acceptable to both parties and make a trial in front of a court redundant.  Put another way:  This is actually a negotiations procedure navigated by the mediator, who is not authorized to decide (unlike an arbitrator) and whose goal is for the parties to reach a contractual compromise based on their interests and needs.  The mediation procedure is not based necessarily on legal norms and is conducted in a spirit of cooperation between the parties to bridge their differences and find a solution appropriate to them and end their dispute, with the mediator’s assistance. In Israel, the mediation procedure received legal anchoring in 1992 and regulations  were then legislated in 1993 which resolve the manner in which cases are transferred from a court to mediation, the ethical rules that apply to the mediator, criteria for nominating a mediator including his experience, qualifications, etc. In this context it is important to mention that recently a petition was submitted by the mediators association (which is currently a voluntary organization) to recognize it as a statutory association and to oblige the courts to refer disputes only to mediators who are members of the association, as well as to apply clear ethical rules to the mediators, a topic which has yet to be governed in Israeli legislation. Requirements of the Mediator By statute the mediator must act with decency, in good faith, and without favoritism. The mediator must be sure to avoid any conflict of interest.  The mediator cannot use the information received during the mediation for any purpose other than the mediation.  The mediator must guard the privilege of the information extended before him.  The mediator may not advise the parties in any field which is not by virtue of his specialty as a mediator (for example, a mediator who is an attorney may not advise the parties as a lawyer).  Simply, the mediator must act according to his specialty as a mediator during the mediation procedure which he is facing and may not give the parties advice in any other field. Mediation Procedure According to Israeli law, the court may transfer a case to mediation after receiving the parties’ agreement to such.  In the event the case was in fact transferred to mediation, the proceedings in court shall be put on hold for an amount of time decided by the court and may be extended according to the court’s discretion, all with the parties’ agreement.  Once the parties have agreed to mediation, the court will appoint a mediator from a list in its possession.  If the parties have not reached a mediation agreement by the time the hold on proceedings has ended, the case will be returned to the court and therefore it is important to pay attention to the time frame or alternatively to request an extension of the hold placed in the event the mediation procedure is effective but requires more time.  However, if one of the parties decides that he is not interested in mediation already during the hold period, he must approach the court and the mediator and request renewal of the proceedings in court. In the event the parties were referred to mediation and then changed their minds, they must inform the court in advance that they choose to cancel the mediation for a justified reason.  The rationale behind this is for the dispute to be managed in an effective manner without wasting the time of the parties as well as the mediator’s.  Courts have ruled that a party who does not attend a mediation meeting without informing in advance and without being able to show good reason, may be subject to the court charging him with expenses. Privilege of mediation procedure The laws of confidentiality and privilege have also been applied to mediation by the courts.  Privilege of the mediation procedure is one of its essential foundations, as part of separating the mediation procedure from the judicial procedure. The objective is to encourage the parties to expose their interests without fearing that their words may be revealed to others, since as the mediator has more information, the procedure will be more effective. Additionally, there is a reason to insure fairness towards the parties by instilling confidence in them that what they say during the mediation procedure will not be used against them later in a court.  The privilege also maintains the mediator’s neutrality and assists him in fulfilling his duty to act in fairness and without favoritism.  Additionally, the knowledge that the procedure remains on a private and confidential level, constitutes a motivation to turn to mediation as opposed to judicial proceedings. The mediation agreement Once the parties have reached a mediation agreement, the mediator must inform the court who, upon the parties’ agreement, may validate the mediation agreement as a court ruling. The preliminary meeting A pilot has been initiated in nine courts nation wide according to which a judge must refer the parties to a preliminary meeting in cases which exceed 75,000 NIS (except for certain expedited type of cases).  The purpose of the meeting is to examine the possibility to solve disputes which are not legally complicated by means of mediation.  In cases which the court refers to such meetings, the court will not sit in judgment prior to the preliminary meeting, unless there are special circumstances which require immediate hearing. Within 10 days after the preliminary pre-mediation meeting, the parties must inform the court if they are willing to enter into a full process of mediation, or prefer to continue to litigate in court. Challenging mediation agreements A Supreme Court case has ruled that the way to challenge a mediation agreement is by submitting a separate demand to the court which granted the validation as a court ruling, however a court will not cancel said agreement so easily.  A mediation agreement which has been validated as a court ruling is like a court ruling given with the parties’ agreement.  The way of action is therefore the same as one would cancel a contract based on contract law. There is of course a difference between challenging confirmation of a mediation agreement and challenging the actual mediation agreement, and one must point out an essential and significant defect such as: mistake, deception, deceit or coercion. Conclusion The advantages of arbitration or mediation include: a) The language of the proceedings can be in English or any other mutually agreed language rather than the Hebrew required in judicial proceedings. b) Rather than have a judge imposed and chosen by the system, the parties can assure that their arbitrator or mediator is sufficiently versed in the subject matter. This can be very important when the issues are highly technical or scientific. c) Although there are no statutory time limits for the duration of the proceeding or the issuance of an award in Israel (unlike e.g. in the European Court of Arbitration CEA which has a 12 month time frame), arbitrations and mediations would ordinarily be quicker than a court case d) Arbitration and mediation proceedings need not be public and can be kept fully confidential. e) To the extent the grounds for appeal are limited, there is more finality in an arbitration or mediation decision. In Israel “Make love, not war” may be good advice; but so would “Arbitrate or mediate, don’t litigate” *Written by Adv. Amir Altshuler & Adv. Adina Skoczylas; Altshuler,, Law Firm & Notary.