הדחיית חוב – הדוקטרינה החילופית להרמת מסך

אימתי ערבות אישית של חבר בחברה לחובותיה יכולה לאבד את מקומה כנשייה מובטחת ולהידחות עד שייפרעו מנכסי החברה יתר נושיה? דוקטרינת ההדחייה, שמקורה בפסיקה האמריקאית, מסמיכה את בית המשפט להשעות את זכותו של חבר בחברה לפרוע את חובות החברה כלפיו, עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל יתר התחייבויותיה. בע”א 99/2223 ,ויטלי קריספי נ’ ח. אלקטרוניקה ואח’, התמודד שוב בית המשפט העליון עם שאלת הדחיית חובו של בעל מניות בחברה עד שייפרעו כל חובותיה לנושים האחרים, אלא שבמקרה דנא נעשה ניסיון ליישם את דוקטרינת ההדחייה גם על חבר בחברה שחדל להיות בה חבר טרם נכנסה החברה לסטטוס של הקפאת הליכים. בשתי ערכאות הוחלט להדחות את חובו של בעל החברה, כשכל ערכאה וכל שופט בחרו בדרך שונה להחיל את דוקטרינת ההדחייה, ושופט אחד התנגד להפעלתה. בהקשר זה פסק בית המשפט המחוזי כי יש להחיל על עניינו של המערער את סעיף 248 לפקודת החברות, ולהדחות את חובו של המערער מפני חובותיהם של יתר הנושים הרגילים. כן קבע בית המשפט המחוזי כי יש לפרש את המונח “משתתף בחברה שבפירוק” שבסעיף 1 לפקודת החברות ככולל גם מי שהיה חבר בחברה שניתן בעניינה צו להקפאת הליכים, במהלך השנה שלפני מתן הצו, ולא רק מי שהיה חבר בחברה שניתן בעניינה צו פירוק.

עובדות המקרה

המערער, מייסד החברה ובעל השליטה בה, שיעבד מקרקעין שבבעלותו לטובת בנק לאומי כדי להבטיח את חובה של החברה לבנק. לאחר שמכר את החברה, היא נקלעה לקשיים כספיים ומונה לה נאמן אשר הציע הסדר נושים שאושר ע”י ביהמ”ש. המערער הגיש תביעות חוב שונות לנאמן וביניהן דרש להכיר בחוב עתידי של החברה אליו בסך של 4.5 מליון ₪, בגין המימוש הצפוי של השיעבוד על המקרקעין שהעמיד כבטוחה לחובות החברה.
כב’ השופטת אלשייך בבית המשפט המחוזי קבעה כי יש לקבל את תביעת החוב של המערער אולם הוסיפה, כי יש להחיל על החוב את סעיף 248 לפקודת החברות, ולהדחות את חובו של המערער מפני חובות יתר הנושים.
כב’ השופטת קבעה כי ההלוואות הגדולות עליהן ערב המערער בזמן ששלט בחברה, עלו כדי “מימון דק”, כלומר: מתן הערבויות האישיות אפשר למערער לזכות במימון חיצוני נדיב ובמקביל, במידה ופעולות החברה לא יצלחו, יכל המערער לכאורה לתבוע מהחברה את הסכומים ששילם כערב לחובותיה ולקבלם לפני הנושים הלא מובטחים. כך גלגל המערער את הסיכון העסקי הטמון בפעילות החברה לפתחם של הנושים הבלתי מובטחים.

“מימון דק” ודוקטרינת ההדחייה

“מימון דק” מתאר מצב בו ההון העצמי של החברה אינו עומד ביחס סביר להלוואות שנטלה )מינוף רדיקלי( או לסיכונים שבתחום פעולותיה. מצב זה יכול להיווצר בשני אופנים: האחד- כאשר התשתית הפיננסית של החברה היא זעומה, והאחר- כאשר ההשקעה הפיננסית היא סבירה, אלא שמרביתה הוזרמה לחברה בתור הלוואת בעלים ולא השקעה במניות.
דוגמא למימון דק מהסוג הראשון תוארה בבית המשפט בקליפורניה, בפרשת 56,Cavaney. v Minton 576 2d. Cal( 1961 ,)כשנגד חברה שהפעילה בריכה הוגשה תביעה נזיקית גדולה בעקבות טביעה בבריכה. החברה היתה חסרת נכסים ובית המשפט בקליפורניה קבע כי מימונה הדק של החברה, אשר לא איפשר לה להתמודד עם חובות עתידיים, מהווה עילה להרמת מסך ההתאגדות, וחייב את הבעלים בחובותיה של החברה.
המימון הדק במצב השני )הלוואת בעלים( מחצין את הסיכון העסקי שבפעילות החברה אל נושיה הבלתי מובטחים של החברה. אם החברה משגשגת- סיכויי הרווח יופנו אל הבעלים ואילו במקרה של חדלות פרעון- סיכוני ההפסד יופנו לנושים החיצוניים. אילו היו משקיעים בעלי המניות את הכספים הדרושים באמצעות רכישת מניות ולא הלוואה, לא היתה נפגעת “כרית הבטחון” של הנושים החיצוניים שכן, הם לא היו נאלצים להתמודד עם בעלי המניות גם כבעלי חוב. אך משעשו כן בעלי החברה, מאפשרת דוקטרינת ההדחייה כמו להשיב את הסדר על כנו ומתייחסת אל הלוואת הבעלים כאילו הייתה השקעה במניות. כך, בפסק דין295)1939.(S.U 308 Litton. v Pepper ,דחה בית המשפט האמריקאי תביעותיו של בעל מניות שליטה בחברה חדלת פרעון מפני נושיה האחרים בנימוק שניצל לרעה את מעמדו כבעל שליטה בחברה. השימוש בדוקטרינת ההדחייה אינו זר לבית המשפט בארץ. ב 96/240 ,עו”ד סבו נ’ בני שרבט, כב’ השופטת אלשייך החליטה להדחות את חובה של חברת מפעלי חלב )י.ל.( בע”מ למשפחת חכמי תוך שימוש בסעיף 75 לחוק בתי המשפט המקנה לו סמכות להעניק כל סעד שנראה נכון או דרוש בנסיבות העניין.
בפרשה זו השתמשה השופטת אלשייך ב”סמכות הטבועה” של בית המשפט להעניק סעד שביושר.

המקור הנורמטיבי לדוקטרינת ההדחייה

סמכות בית המשפט להורות על הדחיית פירעון חובה של חברה לבעל מניותיה, זכתה לעיגון פורמלי בארץ עם כניסתו לתוקף של חוק החברות, בסעיף 6 לחוק, העוסק בהרמת מסך ההתאגדות. בדברי ההסבר להצעת החוק הודגש כי אין זה רצוי לקבוע רשימה סגורה של מצבים בהם יש “להרים את מסך ההתאגדות” ויש להשאיר בידי הפסיקה את פיתוח הכללים )סעיף 7 לדברי ההסבר להצעת החוק 2432 ,עמ’ 12.) אולם, בפרשת ויטלי ניתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי טרם כניסתו לתוקף של חוק החברות והתעוררה השאלה, מהו המקור הנורמטיבי לדוקטרינת ההדחייה עובר לחוק החברות, המאפשר את ביצוע הסובאורדינציה?
בית המשפט המחוזי מצא כאמור את התשובה בסעיף 248 לפקודת החברות. הסעיף מתייחס לחברה בפירוק וקובע שזכויותיהם של בעלי המניות בנכסי החברה לא ייחשבו כחובות החברה ולא ישולמו כל עוד לא שולמו כל החובות של הנושים. ואולם, בית המשפט העליון דחה את השימוש בסעיף 248 להדחיית חוב בעלים. ההוראה בסעיף מתייחסת לזכויות בעלי המניות מכוח בעלותם במניות, ולא בערך המגיע להם מכוח חוזים שכרתו עם החברה. בנוסף, הסעיף מתייחס למצב של פירוק החברה להבדיל ממצב של פרעון חובות במסגרת הסדר נושים ונראה שלא ניתן למצוא את העיגון לדוקטרינת ההדחייה בסעיף הנ”ל.

בית המשפט העליון בוחר בנתיב אחר בחיפוש אחר מקור הסמכות לביצוע הדחיית החוב טרם כניסתו לתוקף של חוק החברות. בית המשפט הכיר זה מכבר בסמכותו לפגוע בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה במצבים חריגים, ולהרים את מסך ההתאגדות המפריד בינה לבין בעלי מניותיה. הדחיית זכותו של בעל מניות בחברה בתור נושה, היא במהותה פעולה של הרמת מסך חלקית. ההדחייה מביאה לכך שזכות התביעה של בעל המניות לגבי נכסים מסוימים, תועבר לטובת כלל הנושים. פגיעה זו “מרוככת” יחסית לפגיעה הנובעת מהרמת מסך מלאה, היות והיא אינה בעלת תחולה כללית, החולשת על כל נכסי בעלי המניות, אלא משתרעת רק על זכויות תביעתם מהחברה. נמצאנו למדים: מקום שבית המשפט מוסמך להורות על הרמת מסך, הריהו הוא מוסמך גם, מכוח קל וחומר, להורות על הדחיית חוב הבעלים. מתי יש לבצע הדחיית חוב )סובאורדינציה(? האם די בהוכחה כי חברה פעלה תוך “מימון דק” לשם הדחיית חוב הבעלים? בית המשפט האמריקאי נוטה ליישם את דוקטרינת ההדחייה מקום שהנושה בעל המניות נהג בחוסר תום לב, ניהל את החברה באורח כושל או כשהחברה הופעלה במבנה הון של מימון דק.
בארץ לא הוכר המימון הדק באופן מפורש כעילה להרמת מסך. אולם, נראה כי מימון עצמי קטן ביותר או מינוף רדיקלי, עלולים להיחשב שימוש לרעה במסך ההתאגדות ומאפשרים להרים את המסך או לבחור בסעד המידתי יותר – הרמת מסך חלקית, כלומר: הדחיית החוב. כב’ השופטת ד’ דורנר הסיקה לגבי מבנה ההון של החברה כ”מימון דק” לאור דרישת הבנק להעמיד ערבות אישית לחובות החברה כתנאי למתן ההלוואה, וקבעה כי הצורך בערבות האישית נבע מכך שלחברה עצמה לא היו נכסים בעלי ערך כלכלי הניתנים לשעבוד. מימון החברה בדרך של מתן ערבות אישית איפשר לויטלי להחצין את הסיכונים שבפעילות החברה: בתור בעל מניות השליטה הוא יהנה לבדו מהסיכוי להפיק רווחים מפעילותה, ובתור נושה מובטח הוא יעמוד ראשון בין נושיה החברה במידה והחברה תפסיד.
שאר חברי המותב, כב’ השופטים רבלין ונאור, הסכימו כי בית המשפט מוסמך היה, גם עובר לחקיקת חוק החברות, להורות על הדחיית החוב וכי מימון דק יכול להוות עילה להדחיית חוב. אולם, השופטים דחו את הקביעה לפיה, דרישת הבנק לערבות אישית מלמדת באופן הכרחי כי החברה מומנה במימון דק. אין זה ראוי לקבוע כלל חלוט לפיו, פרעון ערבות אישית של בעל מניות, יידחה בכל פעם שהחברה נקלעת לקשיים, עד לאחר פרעון החובות ליתר הנושים. גישה כזו, הוסיף השופט רבלין, עלולה להרתיע בעלי מניות מלערוב לחובות החברה גם מקום שהם הזרימו דין הון לחברה. השופט ריבלין, בדעת מיעוט, הציע לקבל את ערעורו של ויטלי לעניין הדחיית החוב היות ולא הוכחה הטענה לפי החברה מומנה במימון דק. קיומו של המימון הדק בחברה הוסק מעצם מתן הערבויות, אך אין בעצם קיומן כדי להוכיח מימון דק ולהביא להדחיית פירעון חובו של המערער. השופטת נאור, הסכימה כאמור עם השופט ריבלין, כי ערבות אישית של בעל מניות החברה לחובותיה לא מובילים בהכרח למסקנה כי החברה אכן מומנה במימון דק ו/או כי יש להדחות את פירעון החוב לבעל המניות עד לפירעון החוב לכלל הנושים, ואף אין מקום להסיק שדרישת הבנק מהמערער למתן ערבות אישית מעידה על כך שלחברה לא היו נכסים משלה. אולם, בסופו של יום, מוצאת השופטת נימוק אחר להדחיית החוב, כפי שקבעה השופטת דורנר. לגישתה, מכיוון שויטלי לא פעל לשחרורו מהערבות שנתן, מול מי שהוא מכר לו את החברה, ומאחר ולא הסביר את מחדלו מלעשות כן, הוא פעל שלא בתום לב כלפי החברה באופן שמצדיק הרמת מסך חלקית בדמות הדחיית חובו. מן המקובץ, נראה כי המסקנה המתבקשת היא כי ניתן להחיל את דוקטרינת ההדחייה בסיטואציה בה עסקינן, קרי, חבר בחברה שחדל מלכהן כחבר טרם נכנסה החברה להליך של שיקום )להבדיל מהליך של פירוק(, ואולם המבחן המרכזי היה ועודנו מבחן תום הלב הן לעניין התנהגות החבר כלפיי החברה עובר למועד הפסקת חברותו והן לעניין התנהגותו כלפיי הנושים האחרים.

פסק הדין שהוזכר במאמר:
ע”א 99/2223 ,ויטלי קריספי נ’ ח. אלקטרוניקה ואח’